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警惕!这可能是一种侵犯商业秘密的新套路

谢裕宽

案例分析:

近日,笔者服务的某医疗科技企业(以下简称“A公司”)收到国家药监局器械注册司(以下简称“器械司”)的《征求意见函》,函件表示有公民向器械司申请政府信息公开,要求器械司公开A公司注册的某医疗器械的产品技术要求,特发函向A公司征求意见。如A公司认为该产品技术要求涉及商业秘密,不同意公开,则应对涉密信息限期逐项列出并说明理由,如逾期不回复则视同无意见,将全部公开。

笔者和企业看到后,感觉兹事体大,作为企业的顾问律师,我们认真严肃地对待了此事。但是心里还是觉得后怕,怕在哪里?

万一邮件因为疫情出现投递问题呢!

万一邮件被门卫收件或转交时遗漏呢!

万一企业收到邮件以后相关人员因为疫情不能正常上班而没有查看呢!

万一相关人员看到以后因为没有完全明白而没有重视呢!

万一••••••

总之无数个万一闪过笔者的脑海,因为笔者知道为了这个新产品,客户倾注了大量的人力、物力、财力和时间,进行了无数次的实验以后才得到了目前的成功,如果是大众类的产品,可能技术要求的公开没有大的问题,但本次涉及的产品恰恰不是一般的大众类产品。客户的该项产品在行业内目前独此一家,处于绝对的领先地位,一旦技术要求被公布,那么竞争对手将第一时间获取产品数据,那么客户几年的投入将直接被竞争对方坐享其成(虽然不能说直接复制,但是很多问题也可以模仿的七七八八)。这样的结果是不公的,将直接损害奋战在技术前沿的革新者的利益,使得技术领先者的市场先机被破坏,将技术创新引入无尽的恶性循环。

存在问题:

笔者后来直接与国药监局沟通后得知该公开申请为某自然人提出,申请理由仅为“完成研究报告”,同时,国药监局称根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称“《信息公开条例》”)及《国家药品监督管理局依申请公开须知》,产品技术要求属于可以依申请公开的政府信息。但是笔者认为政府信息应当分为公共资源与私人资源,其中商业秘密则属于企业因为注册审核的法定程序而不得不向政府提供的私人资源,即便企业将此信息提供给了政府,此信息依然属于企业的私人资源,不应与一般的政府公共资源同一而论。虽然器械司也向企业发了询问函,但是笔者认为这样的方式还是很不完善,而且有很大的问题。

首先,征求意见制度不符合程序正义。《信息公开条例》第三十二条规定:“第三方认为该政府信息属于商业秘密的可以提出反对意见,但是行政机关如果认为不公开会对公共利益造成影响的,可以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。”告知决定作出后,相关信息随时可以公开,再没有程序上的限制,第三人没有口头申辩的机会及其他维护权利的空间。

其次,救济手段缺乏实际效果。根据《信息公开条例》第五十一条:“第三人可以通过投诉、举报、行政复议和行政诉讼等渠道来保障自身合法权利。”按照严格意义上的法律救济程序来说,投诉和举报制度无法发挥保障商业秘密、个人隐私的功能,其目的主要是通过第三人的投诉、举报加强行政机关权力行使的监督,在客观上具有权利救济的功能,但举报后相关部门具体依据何种规范进行调查处理,调查属实后如何救济、如何惩戒都缺乏详细规定。而且第三方在申请救济的过程中,商业秘密已被公开,其经济利益或者企业竞争力已经受到了影响,而这样的损失已经无法再挽回。虽然《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题规定》第十一条允许第三方采取申请禁止令的方式暂时阻止行政机关公开,但正如上文所述,我国行政机关在通知第三方决定公开后,可以立即公开该政府信息,再无限制程序,司法程序进程缓慢,进入诉讼程序,涉商业秘密的政府信息早已公开,禁止令在实践中并没有可以发挥作用的空间。

应对方式:

笔者建议在中国目前的法律法规体系下,有关权利人在遇到类似A公司的遭遇时应该作如下应对: 

首先,在规定期限内积极回复相关部门的征求意见函。权利人在收到有关行政机关的征求意见函后,应就该信息属于商业秘密等不宜公开内容的事实予以充分论证,并在规定的时间内书面有效地反馈给有关行政机关,当然这个过程最好是有顾问律师参与。 

其次,提起反信息公开的行政复议或行政诉讼。以A公司为例,如果器械司执意公开A公司商业秘密,对A公司造成损失的,A公司可以提起行政复议或者直接向有管辖权的法院提起反信息公开之诉并一并提起行政赔偿之诉。如果诉讼期间该政府信息还没有公开的,也可以向法院申请禁止令阻止行政机关公开。

当然走到诉讼已经是没有办法的下策了。

立法建议:

另外,针对目前我国政府信息公开制度中切实存在的第三人权利保护问题,笔者也希望国家能够从立法层面更好地解决此类问题。

因为技术信息的秘密性特征,保护措施应在向政府提交信息时就要加入。日本医疗器械审批信息公开制度颇为完善,日本法律法规规定PMDA在医疗器械审批信息公开中,对于医疗器械申报中安全性试验或者临床试验结果等“添附材料”,因对外公开可能会损害该申请人的权利、竞争地位以及其他正当利益,此类信息可不公开。并且,PMDA详细规定了具体的审查报告书中每份文件涂黑处理的方法以及注意事项,申请者可以根据此原则进行公布,即医疗器械申请人可以在申请时就对公开信息中的不可公开内容进行涂黑处理,防止不正当竞争,而不是像我国这样依申请公开后发函征求权利人意见再做处理。我们认为这样的方式是比较简单可操作的。

增加正式公开决定前的听证程序。听证程序有利于保障第三人二次陈述意见的权利,当第三人不同意公开而行政机关坚持公开时,听证程序是必不可少的。首先是保障第三人拥有法定的陈述申辩机会,落实其参与权和表达权,其次是因为第三人的利益与公共利益的衡量过程十分复杂,听证有利于行政机关做出正确的决定。






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