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有限合伙中的保底条款,有效?无效?还是借贷?

谢裕宽

导语:

实践中,很多有限合伙人为了确保其在有限合伙型私募股权投资基金结束后实现本金全数收回并享有预期收益,往往会通过合伙协议的形式约定收益保底条款。司法实践中,就这个问题也多次出现争议,那到底目前司法界如何看待这个问题呢?笔者做了一些整理,给大家分享。

判决为借贷:

典型案例一:

(2015)深福法民二初字第7394、7395号 何宗泰与深圳市华南基础设施投资有限公司、中合泰富信达(北京)投资基金有限公司、惠州市银泰达实业有限公司、杨伟方民间借贷纠纷一审民事判决书。

本案中,根据各案原告与第三人签订的《合伙协议》约定,由普通合伙人(第三人北京中合泰富)和有限合伙人(各案原告)发起设立合伙企业,存续期12个月,基金到期收益率按投资额50万-99万10%、100万-299万11%、300万以上11.5%,收益每半年分配一次,分配后仍有盈余,按有限合伙人80%、普通合伙人20%的比例进行再次分配。

法院认为,合伙行为最典型的特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,而上述《合伙协议》、《股权收购协议书》、《投资确认函》均约定原告有明确的预期收益,第三人每半年向原告支付预期收益,一年后归还本金且在未能达到最低预期情况下,进行“回购”以兑现原告投入的本金和收益,该协议具有原告只享受利益,而不参与经营管理及承担风险的特征,故该协议不符合合伙的实质要件。因此,上述协议名为投资合伙,实为借贷。即原告的投资额实为本金,投资时间一年实为借款期限,预期收益10-11.5%/年实为利率,借款期内的利息每半年支付一次,最后一期利息于借款期限届满与本金一起支付。原告与第三人签订上述协议虽名为投资合伙,实为借贷,该协议系当事人真实意思表示,且内容不违反法律或行政法规的禁止性规定,对当事人具有法律约束力。被告抗辩称名为合伙实为借贷的合同应确认为无效合同,没有法律依据,本院对被告的该项抗辩主张本院不予采纳。

典型案例二:

(2017)鲁0602民初10034号 赵洪志与烟台盛澜酒店管理有限公司民间借贷纠纷一案一审民事判决书。

经审理查明,2016年5月28日,原告与被告烟台盛澜酒店管理有限公司签订合伙协议一份,约定双方合伙参与烟台盛澜酒店管理有限公司投资、设立和运营的位于烟台市芝罘区南大街189号遇尚空间主题酒店,原告作为有限合伙人,被告烟台盛澜酒店管理有限公司作为普通合伙人。合伙协议约定,合伙企业盈利后应当分红,每三个月分红一次,分红回报率按年计算不低于出资额10%;如果合伙企业财产不足以支付或清偿其所有债务时,普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人不承担偿债义务。

法院认为,原告与被告烟台盛澜酒店管理有限公司签订的合伙协议,明确约定:“原告不参与公司的经营管理,合伙企业盈利后应当按每年不低于出资额10%比例向原告分红,未分红期间按照同期银行存款利率支付利息,且原告不承担合伙企业的债务”,也就是说无论合伙企业盈亏均保证原告收取固定收益。该约定也明显不符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征,故本院认定本案名为合伙,实为借贷。合伙协议约定原告在一年后可以退伙,该约定应视为双方明确约定借款期限为一年。现借期届满,原告请求判令被告烟台盛澜酒店管理有限公司返还其出借的款项20万元,于法不悖,本院予以支持。在上述两个案件中,法院虽然认可了涉案方的有限合伙人身份,但也还是直接将案由定性为民间借贷纠纷,这其中涉及到了法院对于合伙投资关系性质的判断。上述两案件的法官认为:合伙行为最典型的特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,案涉各方形成合伙关系法院并无异议,只是在其中约定保底条款违背了合伙企业法第33条的基本原则,因此必须将保底条款从合伙协议中去除,以维护案涉各方正常、合理的合伙关系。但将保底条款去除,又并不意味着否定当事人之间对于保本付息的合意。法院希望以另一种符合法理的方式去维护有限合伙人的权利。而民间借贷关系与保底条款有天然的类似之处,法院故而通过认定案涉各方成立民间借贷关系来保护有限合伙人的权利。

除了上述两个典型案例外,笔者还查阅到了若干案例,既否认了投资人的有限合伙人身份,也不认可保底条款,而是直接按照民间借贷关系处理。例如(2018)云01民终8691号 昆明中金股权投资基金管理有限责任公司、昆明中金财富叁号投资中心民间借贷纠纷二审民事判决书。在此类案件中,“有限合伙人”入伙时根本不符合合伙企业法的形式要件,甚至并未载入有限合伙企业的合伙人名册,在此情况下,法院更加不可能认可基于合伙关系而达成的保底条款了。

综上所述,上述案例将保底条款认定为名为合伙实为借贷,是出于对合伙投资利益共享、风险共担的法律关系的维护,但其仍倾向于认可案涉各方的约定,并在民间借贷允许的利率范围内保护合伙人的收益。

判决为有效:

典型案例一:

(2016)皖0102民初1019号 金芸与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷一审民事判决书。

本案中,投资人金芸入伙融信金世,成为其有限合伙人,在入伙协议中,双方确认,预期税后年化收益率为14%;基金存续期限及分配:按基金成立起计算存续期为12个月,每6个月分配收益,期满后10个工作日内,以到期日基金财产为限计算投资者应得本金及最后一次收益,并进行兑付等。本案被告抗辩称,合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产,金芸作为融信金世的有限合伙人,与融信金世只是合伙投资法律关系,受《中华人民共和国合伙企业法》调整,金芸与安徽永顺之间不存在债权债务法律关系。

法院确认,金芸确已签订《入伙协议》,并按照《入伙协议》的约定完成了对投资基金的投资行为,故其依约取得了融信金世有限合伙人的法律地位。同时,金芸有权在约定的投资基金存续期内,享有按约定比例取得预期收益的相应权利。上述投资基金存续期届满后,金芸亦有权要求取回其投资本金。双方形成一种投资人通过向融信金世缴纳投资,并在一定期限后返还本金获得收益的合同关系。既然融信金世按约定需要向金芸兑付本金和收益,那么其对金芸负有的权利义务特定,构成债务。该等债务合法、确定、有效,无需融信金世另行清算分割,金芸当然有权要求融信金世履行义务。综上所述,金芸与融信金世之间所建立的合同关系并未违反国家法律和行政法规的强制性规定,应属有效。

典型案例二:

(2017)辽0102民初1820号 李菲菲与辽宁禹铭鼎盛投资管理有限公司、沈阳禹铭鼎鑫投资管理中心合伙协议纠纷一审民事判决书。

本案中,原告李菲菲于2014年7月17日与被告禹铭鼎盛公司、禹铭鼎鑫中心签订沈阳禹铭鼎鑫投资管理中心(有限合伙)合伙协议,原告通过与二被告充分协商,自愿认购合伙企业出资,并以有限合伙人的身份加入合伙企业,成为新的合伙人。根据约定,李菲菲愿意对合伙企业进行投资,通过合伙企业的对外投资活动分享投资收益,并自愿承担可能带来的投资风险。2014年7月19日,原告李菲菲与被告禹铭鼎盛公司签订展期协议,双方约定:双方协商一致同意将原协议乙方的付款期限展期至2016年10月8日。本次展期到期后禹铭鼎盛公司按照本次展期投资本金溢价12%(年化)进行回购。本期间的投资本金是指原合同的本金3,000,000元加原合同到期未支付的投资本金溢价645,000元之和。

法院认为,关于二被告认为退伙时只享受收益不承担亏损、约定无效的问题,经审查,合伙协议及展期协议均系协商一致自愿达成,约定中明确写明了协议到期后投资本金溢价进行回购的内容,属于双方就投资收益专门作出的约定,该项内容不违反法律规定,本院予以支持。

典型案例三:

(2019)粤03民终11949号 广东谷实投资管理股份有限公司与叶飏、深圳市瑞银宏富股权投资基金合伙企业(有限合伙)、魏晓健、孙慧、吴美银、谭照明、阎春龙合伙企业纠纷二审民事判决书。

叶飏(乙方)与谷实公司(甲方)分别于2015年5月至11月期间签订了《合伙协议》及《合伙(众筹)补充协议书》,约定乙方作为瑞银宏富的有限合伙人,甲方作为瑞银宏富的普通合伙人,分别认缴出资(具体金额详见附表),合伙企业总认缴出资3000万元,其余出资根据投资项目实际进展需要缴纳。协议约定:基金管理人负有保底责任,如果投资失败,当基金封闭期到期时按照7%的年化收益,1.5年或2年的期限计算为投资人结算本息。

二审法院认为,《众筹产品合作协议书》已明确约定:“甲方谷实公司作为基金管理人,负有保底责任,如果投资失败,当基金封闭期到期时按照7%的年化收益(最高不超过10%的年化收益)1.5年的期限计算为投资人结算本息”。因《众筹产品合作协议书》落款处有谷实公司法定代表人签名、谷实公司盖章,叶飏签名、手印,侧面盖有谷实公司公章作为骑缝章,故《众筹产品合作协议书》系谷实公司与叶飏共同签署,系谷实公司与叶飏双方当事人真实的意思表示,依法成立,对双方当事人均具有法律约束力。谷实公司诉称,其与叶飏签订的保底条款,因违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的强制性规定,属于无效条款,不具有约束力;叶飏辩称,瑞银宏富系有限合伙企业,涉案合同可以约定将利润全部分配给有限合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定:合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。根据协议约定的内容,叶飏享有的合同权利系“结算本息”,谷实公司负有的合同义务系“负有保底责任”,并非系“全部利润分配给叶飏或者由谷实公司承担全部亏损”,故协议并未违反前述法律的禁止性规定,谷实公司主张合同无效,缺乏法律依据,本院不予采纳。

综上所述,法院倾向于认可保底条款效力理由主要包括以下几方面:

1.合伙关系事实存在;

2.合伙企业项目并不存在经营异常、亏损等情形,法院有足够理由相信合伙人会对预期收益产生信赖;

3.兜底的约定是在前述两项基础上做出,并且不存在直接违反《中华人民共和国合伙企业法》规定的情况。

4.该兜底条款不会损害国家、集体或者第三人利益。

判决为无效:

典型案例一:

(2019)京02民终7299号 张艳玲等与陈士忠保证合同纠纷二审民事判决书。

张艳玲时任中国建设银行股份有限公司北京硅谷支行职员,2013年9月26日,经张艳玲介绍,陈士忠(有限合伙人)与全唐盛世公司(普通合伙人/执行事务合伙人)签订《北京金瑞福泰资产管理中心(有限合伙)有限合伙协议》,约定:各方同意根据《合伙企业法》及本协议约定的条款,共同设立一家有限合伙企业,即金瑞中心;该合伙企业的投资方向主要是宁夏宝塔能源化工有限公司;收益按年分配;陈士忠投资300万元,成为金瑞中心有限合伙人,预期收益11%。同日,双方签订合伙协议副本,载明:甲方(全唐盛世公司)承诺金瑞福泰为保本保息定项理财基金,其中本金为300万元,约定利息为11%,甲方在基金到期日之时将乙方本金及约定利息无条件返还至客户指定银行账户。如未能如期履约甲方实为违约并承担违约造成的一切法律后果以及相关费用。如乙方需要对金瑞福泰(一年)保本保息基金进行续期,则需要提前15天通知甲方,甲方在合同到期之日将本合同约定利息直接返还至客户指定账户内,客户本金300万元可以按照双方约定利率以及时间进行延期或进入下期基金。张艳玲在该合伙协议副本下方书写:“保证人:张艳玲。2014.11.24”。

法院认为,陈士忠在张艳玲的介绍下,与全唐盛世公司签订合伙协议,并投资300万元成为有限合伙人以获取收益。该协议虽名为合伙,但约定内容为保本保息定项理财基金,故应为到期还本付息的固定收益委托理财合同。该委托理财合同违背了民法的公平原则以及基金理财产品中责任承担的规则,亦违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。因保底条款系理财合同的目的条款和核心条款,不能成为相对独立的合同无效部分,故保底条款无效应导致理财合同整体无效。

典型案例二:

(2019)粤01民终17065号 徐国斌、梅州利贞实业有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书。

利贞公司、黄华与案外人清科公司签订《合作框架协议》,约定:清科公司拟作为普通合伙人设立有限合伙企业,有限合伙企业通过委托贷款的形式向利贞公司提供不低于35000万元的贷款,期限为一年,年利率为7%。徐国斌与清科公司签订的《广州凯德瑞信投资合伙企业(有限合伙)入伙协议》载明,清科公司与原有限合伙人已于2013年7月1日签署《广州凯德瑞信投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》,共同成立了瑞信企业,清科公司同意徐国斌加入瑞信企业并认缴合伙企业的出资,徐国斌承诺认缴出资181万元作为有限合伙人加入。2013年8月15日、2013年10月10日,徐国斌向瑞信企业转账汇款130万元、51万元。2013年11月5日,瑞信企业与清科公司共同向徐国斌出具《出资证明函》,载明:徐国斌已向瑞信企业按期足额缴付有限合伙人出资,出资金额为181万元,预期年化收益12%,起息日期为2013年10月10日,本合伙企业所投“广州国际采购中心项目私募投资基金(一期)”于2013年11月10日成立,基金期限为成立之日起一年。

法院认为:各方试图通过签订《会议备忘录》的方式约定由利贞公司偿还有限合伙人在合伙企业的投资本金和支付收益,实际上是将合伙企业的债权用以返还有限合伙人的投资本金和支付收益,以实现有限合伙人从合伙企业的退出。一方面,在通常情况下,出资人签订合伙协议的目的在于成为合伙企业的有限合伙人并享有合伙企业收益,而合伙协议不保证投资本金不受亏损,也不保障最低收益,如投资者到期未取得本金和收益,属于投资风险,不能因此主张合伙企业向其返还原始出资并支付固定收益。

典型案例三:

(2014)济商初字第140号 韩旭东与于传伟等股权转让纠纷一审民事判决书。

本案中,韩旭东与于传伟、创投公司签订合伙协议一份。协议约定:成立邦盛公司,于传伟为普通合伙人,韩旭东、创投公司为有限合伙人。合伙协议的补充协议第三十五条约定“对地产基金一期投资期间产生的收益,有限合伙人韩旭东每年取得其投资额25%的收益,于其投资款汇入本合伙企业账户之日起每六个月支付一次;若地产基金一期投资期间产生的收益无法支付上述收益,不足之差额部分由普通合伙人予以弥补”。2014年3月份,韩旭东先执意要求收回出资款,于传伟最终考虑到双方是朋友关系,又有了合作,与之签订协议,韩旭东投资份额1000万元转让给于传伟,于传伟分期支付韩旭东投资款1000万元。如不能按期支付,于传伟还应支付我收益213万元。大工公司对上述付款承担连带清偿责任。该份协议书表面为转让,实为韩旭东的退伙协议。但是目前的实际情况是地产基金所投资的项目,既没有任何收益产生,也没有进行清算。项目开工后,恰遇房地产政策产生变化,房地产产业陷入困局,协议的项目至今仍然没有建设完毕,陷入停滞,亏损已成事实。

法院认为:补充协议约定了韩旭东保底收益,违反了合伙企业法(原文笔误为”公司法“)关于风险共担的规定,属于无效条款,但不影响整个补充协议的效力。

在本案中,法官直接依据《合伙企业法》将“保底条款”确认无效。

笔者认为:关于“保底条款”无效这个问题,很多人会陷入到《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定的漩涡中,实际上《合伙企业法》未作出“保底条款”无效的规定,其第三十三条第二款与“保底条款”无效具有本质区别。“保底条款”只是保证一方合伙人投入的全部或部分本金或一定的利润不受损失,而非将“全部利润分配给部分合伙人以及由部分合伙人承担全部亏损”,而且该规定实际上不属于效力性规定,因此不能一概而论将违反该规定的就确定为无效条款。《中华人民共和国合伙企业法》第六十九条也规定:“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”这样的条款也印证了笔者的想法。因此认定保底条款无效应该是从更深层次的法律架构上来考虑。

根据上述案例,法院直接否定保底条款的依据主要来源于以下方面:

① 不存在事实上的合伙关系,保底条款是合伙协议的唯一目的,保底条款无效导致整个合同无效,故而也不能通过民间借贷关系来保护合伙人的权利;

② 保底条款的约定,侵犯了除了普通合伙人以外第三方的权利。

③ 保底条款的约定违反了合伙企业法关于风险共担的规定。

总结建议:

总结以上案例,我们认为,司法实践中对于“保底条款”效力的认定具有一定规律,在实践中,如遵循以下建议,则“保底条款”被法院认定为有效的可能性会增大。

其一,确保合伙协议内容完整、合伙企业形式要件齐备

实践中,存在大量案例中的“有限合伙人”并未满足加入合伙企业的形式要件,譬如未在合伙人名册上登记,或是合伙协议中没有提及合伙经营的合意等等。在此类案件中,法院倾向于质疑案涉各方成立“合伙企业”的目的,如果被认定为只是借用“合伙企业”的名义进行投资理财,则依附于合伙协议之上的保底条款的效力自然有很大可能被法院认定为无效。

其二,注意合伙协议中的措辞

在被认定为借贷关系的案例中,当事人之间往往采用“本金”、“利息”、“回报率”等词汇,此等词汇的频繁使用,会加大法官认定当事人各方为借贷关系的可能性。我们建议在合伙协议中使用“预期收益”、“回购”或者“合伙人优先级”等词汇来表达保底的意思,从而促使法官认可保底条款及合伙协议。

其三,不要在合伙企业出现异常时再去约定保底条款

在这种情况下,法院可能倾向于认为此类约定属于逃避风险或者提前分割合伙企业财产,侵犯了债权人利益从而认定保底条款无效。

其四,保底条款只是合伙协议的一部分,避免使其成为合伙协议的唯一目的

合伙企业的特征是合伙经营,共担风险。在实践中,若在合伙协议中通篇都投资数额、投资期限、收益分配的表述,则法院倾向于认定案涉各方没有合伙的意图,只是假借合伙协议之名进行资金集合。如果此类协议被认定为委托理财合同,那么保底条款连带整个协议都有被认为是违反民法公平原则被认定为无效的风险。




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