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决议与公告是上市公司对外担保合同的生效要件

张晓萍    马晓尘

案情简介:

2016年9月20日,A公司作出股东会决议,同意向B公司借款2亿元。同日,C公司董事会作出董事会决议,同意为A公司向B公司借款2亿元提供连带责任保证,该董事会决议董事签名处有C公司全体董事的签名,并加盖C公司印章。

2016年9月26日,B公司与D银行、A公司签订《委托贷款协议》,约定B公司将其在本协议下账户内的相应资金作为委托贷款本金,委托C银行按本协议约定向借款人A公司发放,金额为2亿元;委托贷款期限为12个月。同日,B公司与A公司签订《借款合同》,约定双方自愿签订该合同作为《委托贷款协议》的补充。C公司向B公司出具《不可撤销担保函》,称为《委托贷款协议》项下借款提供连带责任保证,担保范围为债权本金2亿元及利息、罚息、违约金等;保证期间为《委托贷款协议》项下债务履行期限届满之日起两年。

C公司成立于1995年1月18日,系上市公司,A公司为C公司控股股东。C公司章程第五十五条规定,为股东、实际控制人及其关联方提供的担保公司下列对外担保行为,须经股东大会审议通过。该章程第一百二十九条第八项亦规定董事会在股东大会授权范围内,决定公司的对外担保等事项。

2016年9月28日,B公司通过D银行向A公司发放委托贷款2亿元。后A公司未依照《借款合同》偿还借款,B公司向法院起诉,请求判令:A公司立即偿还借款本金2亿元并支付欠付的利息;C公司对上述债务承担连带清偿责任。

法院认为B公司对C公司提供的决议未尽到必要的审查义务,不构成善意,故涉案债务担保对C公司不发生效力。但是C公司自身亦存在管理不当的过错,应就因担保合同无效导致B公司信赖利益受损承担赔偿责任,故判决C公司需要对A公司涉案2亿元的债务不能清偿部分向B公司承担50%的赔偿责任。

法院观点:

本案的争议焦点是:C公司对涉案债务应否承担保证责任。

关于涉案担保对C公司是否发生效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,公司对外提供关联担保应当由股东会或股东大会作出决议,即担保行为,特别是对外提供关联担保,不是法定代表人所能单独决定的事项。因此,对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题,应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言,公司担保相对人在接受担保时,对有关公司决议负有必要的形式审查义务,否则不构成善意相对人,该担保行为对公司不发生效力。本案中,A公司系C公司股东,涉案担保系关联担保,C公司又系上市公司,与一般有限责任公司或未上市的股份公司具有的“人合性”、“封闭性”特征不同,上市公司股东人数分布广、资合性强。同时,上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,若未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保,将会给上市公司及其股东甚至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必会侵害了其他股东及投资者利益。此外,上市公司属于公众性公司,又具有资合性的结构特性,决定了在对外担保的纠纷中应当倾向于保护股东特别是中小股东的利益。…… B公司未要求C公司提交相关股东会决议,反而直接接受了C公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议,未尽到必要的审查义务,主观上具有过错。在C公司对涉案担保不予追认的情况下, 涉案担保对C公司不发生效力。

关于本案相关责任承担。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中,涉案担保行为虽系无效,但C公司相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议,C公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章,并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任,对于上述对外实施损害公司利益的行为,C公司均未能及时发现和制止,存在管理不当的过错责任,其应就因担保合同无效导致B公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于B公司对担保合同无效也负有审查不严的过错责任,故C公司承担赔偿责任的范围为A公司不能清偿债务部分的50%。

法院判决:C公司对涉案2亿元的债务不能清偿部分向B公司承担50%的赔偿责任。C公司承担赔偿责任后,有权向A公司追偿。

律师评析:

公司为他人提供担保是商业活动中常见的情形。《公司法》第十六条对公司为他人提供担保的程序作出了规定,但长期以来司法实践对《公司法》第十六条的理解与适用存在分歧,导致该类型案件的裁判思路及结果并不统一。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)于2019年11月8日起开始施行,提出了以订立担保合同时债权人是否善意作为认定合同效力的标准的基本原则,并针对上市公司对外担保提供了审判指引。2021年12月31日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《新担保司法解释》”),在吸收《九民纪要》相关规定的基础上,形成了较为成熟完备的规则适用体系,为司法实践中的相关问题有效处理提供了明确统一的裁判尺度。在上述背景下,本文将通过对《公司法》、《九民纪要》和《新担保司法解释》中关于公司对外担保的规定进行系统解读,并提出实务建议,以期对读者有所帮助。

一、《公司法》第十六条关于公司对外提供担保行为的限制

《公司法》第十六条明确,公司对外提供担保不属于法定代表人能够单独决定的事项,应当由公司机关决议同意。一方面,公司章程可以规定由董事会或者股东会决议决定担保事项,以此作为对法定代表人的授权依据;另一方面,公司为股东或者实际控制人提供担保,应当由股东会或者股东大会决议,并且由出席会议的非关联股东进行表决。

但是,上述规则施行后反而导致在具体适用中出现了新的分歧与争议::一是《公司法》第十六条的规范属性问题,即该条到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定,违反该条规定的担保行为是否一律无效还是效力不受影响;二是在《公司法》第十六条的限制条件下,并没有规定善意第三人的权益应该如何保障。

二、《九民纪要》的“双重判断规则”及关于上市公司对外担保的特别规定

(一)判断越权担保效力的“双重判断规则”

根据《九民纪要》第17条,越权担保效力的判断遵循“双重判断规则”,即:

1.第一,以《公司法》第十六条判断是否构成“越权担保”。《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制,即公司对外提供担保不是法定代表人能够单独决定的事项,而必须根据股东(大)会或者董事会等公司机关的决议作为其授权的基础和来源,如法定代表人未经公司授权擅自为他人提供担保,则构成越权担保。

2.第二,关于越权担保,以相对人(债权人)是否善意判断担保的法律效力。依据《民法典》第五百零四条(原《合同法》第五十条)之规定,法定代表人超越权限订立的合同,应区分相对人善意与否:如相对人是善意的,则其代表行为有效,订立的担保合同对公司发生效力;如相对人非善意,即相对人知道或者应当知道法定代表人超越代表权的,则越权代表行为无效,担保合同对公司不发生效力。

(二)关于上市公司对外担保的特别规定

上市公司作为公众公司,其对外提供担保属于公司重要经营事项,往往涉及广大投资者利益保护及证券市场交易秩序的稳定,相对于一般非公众公司,《公司法》、《证券法》及相关监管规定对其对外担保行为有更为严格的信息披露要求。

《九民纪要》第22条规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。依据上述规定,即使债权人审查了上市公司关于同意对外担保的董事会或股东大会决议,但如果该决议违反信息披露规定没有公开进行披露,此时债权人主张担保合同有效,也无法得到法院的支持。

三、《新担保司法解释》对关于上市公司对外担保的特别规定

(一)债权人必须根据上市公司公开披露的担保公告,与上市公司订立担保合同,否则担保合同对上市公司不发生效力,上市公司既不承担担保责任,也不承担赔偿责任

《新担保司法解释》第九条第二款明确规定,“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”。

据此,如上市公司事实上已经根据其章程和上市规则的规定通过了决议程序,但未予以公开披露,那么依据《公司法》第十六条,此时的公司对外担保,并非法定代表人超越权限对外担保,系公司的真实意思表示,担保在公司内部属于有效决议。但是,就《新担保司法解释》第九条第二款设定规则背后的逻辑来看,信息披露之强制性要求,系基于法定的对公开市场秩序的维护要求,意在对公众投资者提供特别保护。此时,未履行信息披露义务的对外担保仍构成违规担保,债权人为非善意,担保不发生效力。

还需要注意的是,即使担保被认定为无效,不同公司类型的担保人所承担的法律责任也可能完全不同。

对于非上市公司,担保合同不发生效力,并不意味着公司无需承担任何责任。《新担保司法解释》第七条、第十七条延续原担保法的基本规则,公司仍应当根据其过错比例承担相应的赔偿责任,金额最多不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

但是,对于上市公司而言,在上市公司未履行决议和披露义务的情况下,担保无效,上市公司不仅不承担担保责任,也无需承担赔偿责任。

(二)上市公司控股子公司对外提供担保的,上市公司也需要履行披露义务

《新担保司法解释》相较于《公司法》和《九民纪要》出现的另一个重要变化为:明确规定了上市公司控股子公司对外担保合同的效力问题。根据《新担保司法解释》 第九条第三款之规定,相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用上市公司对外担保合同效力的规定。该规定与监管规则实现了有效衔接,是司法监管化趋势的又一重大体现。

(三)除非金融机构开立保函或者担保公司提供担保,否则上市公司不存在豁免决议的例外

关于无须机关决议的例外情形,《新担保司法解释》主要沿用了《九民纪要》第19条。根据《新担保司法解释》第八条的规定,无须机关决议的例外情形包括:(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

就此事项,《新担保司法解释》第九条第二款明确规定,上市公司对外担保,不适用前述第二项和第三项的规定。我们理解,民法典和司法解释的本意是引导和规制上市公司严格履行上市公司决议和披露程序。据此,对于上市公司,《新担保司法解释》几乎不存在豁免决议的例外情形。

四、待解决的问题

基于上述分析,《新担保司法解释》施行后,如果上市公司确实履行了公司章程和上市规则规定的决议程序,但未进行公告,是否要承担担保责任?如果依据《公司法》第十六条,此时的公司对外担保,系公司的真实意思表示,担保行为应属有效。但从《新担保司法解释》第九条第二款的文义来理解,未进行信息披露的担保,债权人为非善意,担保行为无效,上市公司不承担担保责任。

此外,商业活动中一般商事主体未必熟悉上市公司对外担保事项应当披露的规定,如果上市公司存在事后违约的恶意,在董事会或股东大会决议通过和订立合同的当天向(债权人)承诺第二天将决议予以公告,在发生纠纷后,却以债权人审查的是未公开披露的董事会或者股东大会决议为由,认为债权人不构成善意,进而主张担保行为无效。由此造成的损失将会全部由债权人承担,对债权人明显不公平。

实务建议:

综上所述,我们从债权人角度出发提出以下实务建议:

1.签订担保合同时,必须坚持上市公司担保人先履行决议程序和公开披露义务。为避免因自身未审查上市公司公告,导致被认为不构成善意,并进而认定担保行为无效,债权人应当要求作为担保人的上市公司根据章程和上市规定通过决议后,进行公开披露。

2.如果上市公司仅在决议通过后,口头承诺合同订立后再进行公告,债权人也应当注意保存足够的证据,如果上市在合同订立后拒不公告,可以要求其承担相应的侵权损害赔偿责任。


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