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高管违反忠实勤勉义务,公司损失举证是关键

陈   生

 案情简介

原告图尔克(天津)传感器有限公司系一家在天津投资设立的外商独资企业,2009年6月30日的公司章程中对董事会职责、经营管理机构设置均作了详细规定。被告马某祥于2002年起入职,在原告处工作,2008年12月22日与原告签订劳动合同,担任原告公用事业部经理一职,后于2011年1月4日因申请辞职与原告解除劳动关系。2010年10月19日,被告天津德明福自动化技术有限公司成立,被告马某祥系德明福公司股东及法定代表人、经理,持股60%,并于2011年2月15日与德明福公司签订了劳动合同。对比两公司经营范围,存在同业竞争之嫌。另查明,被告马某祥亦曾作为事业部经理经办过原告与飞利浦公司、康明斯公司的业务。原告提供的证据显示,2012年后被告德明福公司与飞利浦公司建立业务关系。

原告认为,马某祥利用其担任原告高级管理人员的机会,积极为被告德明福公司谋取商业机会,且将原本属于原告的业务与客户转移至被告德明福公司名下,导致原告业务受到了极大损失,此行为严重侵害了原告的合法权益,违反了对公司的忠实义务,请求法院依法判令:(1)确认被告马某祥违反对原告的忠实义务,损害原告利益,侵害原告权利。(2)判令被告马某祥、德明福公司连带赔偿原告人民币800万元。(3)诉讼费用由被告马某祥、德明福公司承担。其中,800万元赔偿金额由三部分组成:一是被告德明福公司的经营收入;二是被告马某祥在被告德明福公司的工资收入;三是因被告马某祥成立了被告德明福公司,致使原告的客户流失到被告德明福公司,给原告造成的损失。各部分未明确具体数额。

法院观点

一审法院的判决书主要分为三部分内容,具体如下:

第一,关于被告马某祥是否为原告公司高级管理人员的问题。根据《公司法》(2005年)第217条规定及公司章程,一审法院认为,原告在公司章程中规定了高级管理人员的范围和职责要求,被告的职务内容与经理、副经理、财务负责人等高级管理人员重要责任相近。因此,本院依法确认被告马某祥是原告公司的高级管理人员。

第二,被告马某祥是否应承担相关责任的问题。根据《公司法》(2005年)第149条第1款第5项,被告马某祥在原告公司任高级管理人员期间成立了被告德明福公司,并担任该公司法定代表人、经理,而被告德明福公司的经营范围与原告的经营范围部分相同,故被告马某祥的行为违反了对公司的忠实义务和勤勉义务。又按照《公司法》(2005年)第149条第2款的规定,被告马某祥所得的收入应当归原告公司所有。但原告未能提供有效证据证明马某祥工资收入、公司经营收入及其他未分配利润。

第三,原告主张因被告马某祥成立了被告德明福公司,致使原告的客户流失到被告德明福公司,给原告造成损失。原告并未提供损失证据,且并不符合《公司法》(2005年)第150条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,故800万元赔偿诉讼请求依据不足,本院不予支持。此外,因原告是以公司高级管理人员损害公司利益为由提起的本案诉讼,被告德明福公司主体不适格,故原告要求被告德明福公司承担连带赔偿责任,一审法院不予支持。

二审法院驳回一审原告上诉,维持原判。

律师评析

一、公司高管的界定问题

国际上,公司高级管理人员被称为“officer”,是指具体执行公司董事会决策,并负责公司日常各项经营管理人员的统称,不同国家对公司高管的界定范围也各不相同[1]。

我国《公司法》(2013年)第216条第1项规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。我国《上市公司章程指引(2016年修订)》规定公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书为公司高级管理人员,同时还规定公司可以根据具体情况,在章程中规定属于公司高级管理人员的其他人选。

根据以上规定,公司高级管理人员并不局限于公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书等,还包括公司章程在上述人员之外确定的高级管理人员。在实践中,一些公司还规定董事会主席、首席执行官、总裁、总会计师为公司高级管理人员。

在该案中,被告马某祥之所以被法院认定为高级管理人员,有以下原因:

第一,公司章程规定:“经营管理机构可设若干部门经理……并对总经理和副总经理负责;总经理、副总经理以及其他所有经理均应认真履行其职责,不得兼任其他公司的经理或其他形式的雇员。总经理、副总经理有营私舞弊或严重失职的,经董事会会议决议可随时撤换。高级管理人员有营私舞弊或者严重失职的,董事会随时解聘。”从字面上可见,马某祥担任公用事业部经理一职,属于章程中所规定的“高级管理人员”。

第二,原告方提供证据证明被告马某祥在原告处承担着与经理、副经理、财务负责人等高级管理人员相近似的重要责任,从实质上来说,马某祥也可被列为高级管理人员,也即具备高级管理人员的权利、义务和责任。

二、公司高管违反勤勉义务的认定

美国特拉华州判例法认为,公司高管需要具备忠实义务(duty of loyalty)和注意义务(duty of care)或勤勉、注意和技能义务(duty of diligence, care and skill)。忠实义务要求高管立足于投资者利益,而并非追求个人利益最大化,必须保持诚实正直、忠贞不渝;勤勉义务则要求高管以一个谨慎者在管理自己财产时所具有的注意程度去管理公司财产,强调专业水准和敬业精神。

我国《公司法》(2013年)第147条第1款也要求公司高管遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。就勤勉义务而言,一方面,勤勉义务是高管对公司应当履行的义务。勤勉义务的根源在于公司高管供职于公司并建立了财产管理关系,由此建立了对公司法人财产的管理义务,也即对股东财产的管理义务。另一方面,不履行勤勉义务本质上是一种违约责任,违反法定义务从而导致法律责任的产生。对于所负责任的类型,有观点认为,无论是代理关系说、代理加信托说,还是委托关系说,勤勉义务均产生于公司高管同公司之间的财产管理关系,这是一种平等主体之间的民事法律关系,若公司高管违反勤勉义务,只能直接负民事责任,赔偿损失是其主要形式。如果违反勤勉义务的高管需要承担行政责任或刑事责任时,其必然是在违反勤勉义务的同时违背了其他法律义务,即行政法或刑法上的义务。

在国内外实践中,高管履行勤勉义务的认定方式有两种,一是授权当事人自行约定,二是细化立法。第一,授权当事人自行约定是大陆法系国家的通常做法,即在公司立法中,授权当事人通过约定的方式明确勤勉义务的具体履行,比如以公司章程或劳动合同的方式。第二,细化立法。借鉴美国判例法经验,我们可以对勤勉义务细化为四点:高管实施了管理公司的行为;根据法律、行政法规和公司章程的规定,高管有事务处理权;高管的行为应以公司的最大利益为目的;在高管行为造成公司利益损失的情况下,高管没有明显过错。从我国《公司法》规则来看,高管违反勤勉义务导致的责任并不以公司高管主观上是否有故意或过失为条件,在归责原则上更倾向于无过错责任。这一做法虽然高度保护了公司和股东的利益,但在一定程度上扼杀了公司高管的积极性和创造性。所以,如果公司高管按照美国判例法经验归纳的四个要件来履行勤勉义务,或许能够更好地发挥高管的主观能动性,从而提高公司运营效益。

三、公司高管违反忠实义务的认定

对于忠实义务(duty of loyalty)的概念,英美法系和大陆法系的成文法均未曾明确界定,学术界对其理论基础分为代理关系说、代理加信托说、委托关系说。但无论何种学说,忠实义务的本质在于公司及股东或股东会对董事等公司高管的授权和信赖。“……他们不能以公司及其股东为代价使用公司资产,或与公司进行交易而使自己获益。在公司法中,绝大多数特别规则、原则和判例,仅仅是对这种义务或程序规则的解释,以及为履行这种义务而制定的各项制度。”[2]

实际上,如今的大多数公司高管犯罪通常是违反了忠实义务规范。在公司法中,忠实义务规范相比较于公司法其他义务规范来说,与刑法规范有着更为密切的关系。如《刑法修正案六》关于“背信损害上市公司利益罪”的规定中,使用了“违背对公司的忠实义务”这一表述,这意味着“忠实义务”已经成为一种刑法规范,违反忠实义务已成为犯罪要件,遵守忠实义务也成为法律对公司高管的最基本要求。我国《公司法》(2013年)并没有对忠实义务本身做出确切的定义,但在第147条至第152条共6个条款中,已经较为明确地规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务。

公司高管违反忠实义务,需要承担民事责任、行政责任和刑事责任三种类型的法律责任。一般情况下,违法者主要应承担的是行政和民事责任,但是当行为的社会危害性达到一定程度,就需要被追究刑事责任。以前,我国较多运用行政责任并且方式方法多样化,行政责任包括通报批评、公开谴责、警告、罚款、行业禁入等。这一现象和我国证券市场发达程度不够有较大关系。随着我国市场经济和证券市场的发展,我国也逐渐倾向于追究民事责任,要求高管违反忠实义务时更多地承担民事责任,包括停止侵害、返还财产、没收违法所得和赔偿损失等。民事责任的强化意味着违法者承担的后果是财富的得而复失、甚至是更重的赔偿,违法成本提高,能够更为有效地抑制违法。

四、公司高管违反忠实义务犯罪立法规范——结合《公司法》与《刑法》

公司高管违反忠实义务,出现贪污、受贿、侵占、挪用公款、非法借贷、非法担保等行为,不仅损害了公司的财产性利益,也是对经济秩序和社会制度的违背[3]。伴随着公司法体系对忠实义务规范的充实与完善,我国刑法体系也相应调整与跟进,加重了高管违反忠实义务的犯罪成本。

(一)禁止收受商业贿赂等非法利益的义务。《公司法》(2013年)第147条第2款规定,高管不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。第148条第1款第6项规定,高管不得接受他人与公司交易的佣金归己有。违背这项义务,国有公司高管构成受贿罪,将依照《刑法》第385条、第386条进行惩处;而其余公司高管则构成非国家工作人员受贿罪,将依照《刑法》第163条第1款、第2款进行惩处。

(二)禁止侵占公司财产的义务。公司高管有《公司法》(2013年)上规定的侵占公司的财产(第147条第1款第2款)、挪用公司资金(第148条第1款第1项)、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储(第148条第1款第2项)、违反公司章程的规定且未经股东会、股东大会或者董事会同意而将公司资金借贷给他人(第148条第1款第3项)等侵占、滥用公司财产的行为的,可能构成《刑法》第272条第1款的挪用资金罪、《刑法》第271条第1款的职务侵占罪,如系国有公司高管则可能成立《刑法》第384条第1款的挪用公款罪以及《刑法》第382条、第383条的贪污罪。

(三)竞业禁止义务。竞业禁止义务是指公司高管不得自营或为他人经营与任职公司同类的与本公司有竞争的业务。《公司法》(2013年)第148条第1款第5项对竞业禁止义务进行了规定。目前《刑法》第165条规定的是非法经营同类营业罪,但其犯罪主体仅限于国有公司、企业的董事、经理。

(四)禁止非法自我交易的义务。根据《公司法》(2013年)的规定,公司高管不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易”(第148条第1款第4项),但目前《刑法》并没有将非法自我交易行为入罪。

(五)禁止篡夺公司交易机会。“篡夺公司机会”是指公司高管窃取本应属于公司的商业机会,并从中牟取利益的行为。根据《公司法》(2013年)的规定,公司高管不得“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”(第148条第1款第5项)。目前,《刑法》并没有单独将篡夺公司交易机会进行入罪,而通常是将其作为竞业禁止的要件,可能构成非法经营同类营业罪(《刑法》第165条),但由于非法经营同类营业罪的主体仅限于国有企业、公司的董事、经理。因此,一般主体篡夺公司交易机会的情形难以入罪。

(六)禁止泄露公司秘密。《公司法》(2013年)第148条第1款第7项规定,公司高管不得擅自披露公司秘密,否则会触犯侵犯商业秘密罪(《刑法》第219条)。

(七)不得违反与忠实义务相关的其他义务。《公司法》(2013年)第148条第1款第8项是个兜底条款,其规定了公司高管不得实施“违反对公司忠实义务的其他行为”。根据这一规定,我们不难理解其中的立法原意:《公司法》(1993年)规定了国有公司高管低价处分国有资产的禁止义务(第81条),相应地则规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(《刑法》第169条)。《公司法》(2005年)废除了原第81条的规定后,第81条内容即纳入“违反对公司忠实义务的其他行为”之中,即使没有单列“低价处分国有资产”的行为,也可以将其入罪。《刑法修正案六》所规定的背信损害上市公司利益罪,其忠实义务也是来源于《公司法》(2013年)第148条第1款第8项的规定。这一兜底条款为刑法增设新的罪名调控公司高管的忠实义务,提供了公司法上的依据。

五、违反忠实和勤勉义务的损害赔偿责任问题

我国《公司法》(2013年)第149条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。但是对于如何界定这一赔偿责任的范围则没有做进一步的规定。从实务操作来看,法院绝大多数判决中均没有涉及损失赔偿问题,而损害赔偿责任的范围界定、举证责任分配等问题是非常重要的,通常会成为诉讼过程中的焦点。

以德国、日本为代表的大陆法系国家,通常强调高管竞业禁止制度。而英美法系国家作了一定区分,将高管侵犯和滥用公司财产权的规定纳入侵权法中,将高管侵夺公司商业机会和进行自我交易的限制纳入公司法中。我国则将这些都纳入公司法之中,列举了七种行为为高管的责任和义务,如前文所述,我国之前行政责任应用较为广泛,包括批评、谴责、罚款、警告、禁止行业准入等,目前应该逐步转向民事责任,包括停止侵害、返还财产、没收违法所得、赔偿损失等。高管损害公司利益,实质上主要是侵犯公司的财产权,当民事法律责任的惩戒方式更加明确后,高管做出任何损害公司利益行为时均要承担财产丧失的后果,这会比行政责任中的名誉损失更加深刻有效地影响高管行为。

在本案中,原告提出800万损失赔偿,其构成为三部分(各部分未明确具体数额):一是被告德明福公司的经营收入;二是被告马某祥在被告德明福公司的工资收入;三是因被告马某祥成立了被告德明福公司,致使原告的客户流失到被告德明福公司,给原告造成的损失。一审、二审法院都没有支持原告关于800万损失赔偿的诉讼请求,法官均承认被告违反对公司的忠实义务和勤勉义务,应该承担相应法律责任,但其一,原告没有证据证明被告在新成立的德明福公司存在工资收入;其二,原告没有证据证明德明福公司未分配利润为同业竞争业务所得。故,原告需要承担举证不能的法律后果,800万损失赔偿请求不能得到法院支持。简单来说,原告虽然提出了800万损失赔偿,但没有足够证据证明其中的构成内容,所以不能向被告索赔。这一判决结果的出现,一是因为原告举证不能,二是因为立法落后于社会现状,缺少一个有效可行的机制来计算公司经济损失、维护公司正当权益。

结合国内外的立法状况和实务操作,笔者认为,可以采取下述方式,以在民事责任承担中真实有效地落实损害赔偿责任。

第一,在损害公司利益的责任承担上,具体而言是一种侵权责任。在立法层面上,考虑到公司利益损害难以确定的现状,可以预先确定法定的赔偿幅度。如果仅因公司无法充分举证,就让侵权人完全逃脱法律责任,这对公司是极不公平的。可以参考《专利法》第65条、《商标法》第63条,赋予法官在一定范围内的自由裁量权。

第二,法院应充分行使自由裁量权,根据各自责任分担酌定确定损失的赔偿数额。法院基于公平正义与合理的考量,充分考虑各方因素,准确认定高管在实际行为中对公司的利益损害程度,确定这些损害中有多少是原告方的正常经营业务风险,最后衡量双方各自的过错程度,确定最终的赔偿数额标准。

第三,在举证责任分配这个问题上,应该根据“谁主张、谁举证”的原则来执行,证据应该符合真实性、关联性、合法性以确保证据的证明能力和证明效力。我国民事诉讼证据制度需要强调当事人的举证责任,以免责任混乱,但同时也有当事人举证不能的司法救济制度,规定了人民法院有收集、调查证据的职能。虽然当事人所举证据不足以证明自己的主张,但如果人民法院收集、调查来的证据能够证明其主张,该当事人仍有可能取得胜诉判决。只有当事人不能提供足够的证据证明自己的主张,人民法院也收集不到必要的证据时,承担举证责任的当事人才承担不利后果,才可能会败诉。

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