包宇虹、刘璐
2020年7月，河南郑州一家名为“今日油条”的早餐店走红网络，该早餐店的店铺名称、装潢及广告宣传语有着浓浓的“今日头条风”，此举不仅招揽了诸多公众前去拍照打卡，也引来了“今日头条”商标权利人北京抖音信息服务有限公司（下称抖音公司）的诉讼。仅在两个月后，抖音公司即以侵害商标权及不正当竞争为由，将“今日油条”的相关经营者诉至法院，引发了公众的广泛关注和讨论。目前案件已进入二审阶段，二审判决结果值得我们持续关注，但在认定侵权与否的背后，如何确定维护经营自由和保护商标权等其他法律价值之间的关系，实质是更为重要的价值导向问题，对此，下文将结合本案展开分析。
案情简介：
原告抖音公司作为第11752793号“今日头条”、第13563638号“头条”、第23130298号“头条”和第23130299号“今日头条”注册商标（下称权利商标，见下表图例）的权利人，主张上述权利商标在被诉侵权行为发生之前已为相关公众广为知晓，请求法院认定为驰名商标。同时，原告认为，河南今日油条餐饮管理有限公司（下称今日油条公司）、赵亚东和河南烧烤者食品有限公司开设早餐店售卖油条、豆浆等食品，并在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处大量使用被诉侵权标识（见下表示例）等行为，侵害了原告注册商标专用权并构成不正当竞争，请求法院判令今日油条公司等停止侵权，赔偿经济损失及诉讼合理支出共计人民币200万元。
2023年4月18日，广州知识产权法院对本案进行公开开庭审理并作出一审判决，认定今日油条公司等被告不构成商标侵权及不正当竞争行为，驳回原告全部诉讼请求。对此，原告抖音公司已提起上诉。
争议焦点：
（一）今日油条等被告是否构成普通商标侵权，以及抖音公司的权利商标如果被认定为驰名商标，今日油条等公司是否构成对驰名商标的侵权。
原告认为，被告在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处大量使用的被诉侵权标识与案涉商标在文字构成、构成要素、整体外观及读音等方面高度近似，已构成对原告驰名商标的复制、摹仿，极易使相关公众混淆误认。
一审法院认为，被诉侵权标识与权利商标在文字、含义、颜色等构成要素上不构成相同或相似，被诉侵权标识使用的商品与权利商标核定使用类别存在较大差异，并且权利商标使用的文字“头条”“今日头条”属于常用词汇，在新闻资讯领域固有显著性较弱，故相关公众施以一般注意力即可区分，现有证据未能证实今日油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆，故今日油条公司等不构成商标侵权。
（二）今日油条等公司是否构成不正当竞争
原告主张的不正当竞争行为包括三个方面，一是被告今日油条公司将“今日油条”作为企业字号注册并使用；二是今日油条等公司在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处大量使用的被诉侵权标识，构成对“今日头条”手机APP装潢的侵害；三是今日油条公司等广告及海报的使用。
一审法院认为，第一，被告使用的企业字号是“今日油条”，与“今日头条”差异明显，故被告将“今日油条”作为企业字号注册并使用的行为不构成不正当竞争；第二，被诉侵权标识与权利商标不相同也不近似，并且采用红色底色、白色搜索框的样式并非“今日头条”手机APP的独创，不能为原告独占使用，故被告在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处使用被诉侵权标识不构成不正当竞争；第三，原告的广告语“你关心的，才是头条”与被告广告语“关心你的，才是好油条”“信息创造价值，油条给你力量”存在较大差异，二者的海报也不会造成相关公众混淆，故原告对此不能获得排他使用的权利，被告不构成不正当竞争。
律师评析：
商标法的核心任务之一是防止相关公众混淆商品来源，故注册商标权的排他范围一般以防止混淆为限度，商标侵权认定的最终环节往往是混淆可能性认定。而混淆可能性认定是一个综合考量相关因素的过程，“商标标志的相近似程度”和“商品或服务类别的相类似程度”尤为重要，权利商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的实际使用情况等因素同样会影响最终认定结果。
在“今日头条诉今日油条”案中，被诉侵权标识与权利商标并不完全相同，其所使用的商品或服务类别存在很大的差异，故相关公众施以一般注意力即可辨别，这无疑是一审法院认定被告不构成商标侵权的重要因素。同时，“今日”“头条”作为公共领域的常用词汇，并不属于具有强烈独创性的臆造词汇，其固有的显著性不足以阻却商品和服务不类似所带来的混淆可能性认定上的负向作用。但不可否认，通过持续的商标使用和广告宣传，“今日头条”在互联网信息服务行业具有极高知名度，使得权利商标获得了显著性。另外，以相关公众的一般注意和认知程度而言，市场主体的经营规模、权利商标的知名程度与具有跨类经营其他商品或服务的可能性往往是正向相关的，即便被诉侵权标识与权利商标所使用的商品或服务不类似，相关公众仍有可能误认为其来源之间存在一定程度的联系。
综合来看，被诉侵权标识在客观上确实存在对权利商标一定程度的模仿，尤其是在文字构成、读音和字体等方面，但二者的文字含义却有较为明显的区别；同时，尽管权利商标在新闻信息网络服务行业具有较高的知名度，但被诉侵权标识主要被使用于食品商品和餐饮服务上，与网络服务行业并无直接关联，若以相关公众的注意和认知程度为判断标准，其通常不会对网络服务和食品商品、餐饮服务类别上的相似商标产生来源性的混淆。换言之，该案中被诉侵权标识和权利商标的商品和服务类别的不同给混淆可能性认定造成了有力阻却，在争议商标和引证商标的相似程度有限的情形下，即便引证商标知名度极高也难以消弭这一阻却。
另外，维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争也是商标法重要的价值导向。对于构成混淆的攀附他人商誉的“搭便车”行为，可以直接通过注册商标专用权的排他性权利予以救济，但对于不构成混淆的“搭便车”行为，在商标法项下似乎只能通过扩大商标权的保护范围来实现救济，但保护范围的扩大必须在合理限度内。正如一审法院在判决书最后指出的，“今日头条”与“今日油条”词汇差异明显，新闻资讯与油条这两个市场也差异巨大，抖音公司不能在商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间。
结语：
混淆可能性的判断对于认定商标侵权至关重要，在实践中需要考量诸多因素，也需要衡量背后所蕴含的价值导向。在市场环境下，中小经营者对成功经营者的模仿是难以避免的，在某些情况下，这种模仿能够激发市场活力并推动自由竞争，但我们也要认识到，部分经营者试图通过搭便车、傍名牌等方式快速获得流量关注和经济利益，这对于投入大量成本打造品牌的经营者显然是不公平的，长此以往，将严重打击经营者品牌培育和创新的积极性。因此，通过立法、行政执法和司法对广大经营者进行价值引导是非常必要的，一方面要肃清傍名牌、搭便车等攀附他人市场声誉的不良风气，另一方面要鼓励经营者们积极打造自主创新品牌，从而形成良好的商标区分机制和公平竞争秩序，并促进市场经济的良性发展。