姜壮志、蔡明智
案情简介：
2016年10月29日，A公司与张某签订《建设工程施工合同》，约定：A公司将某工程发包给张某施工；包工、包料，施工面积约40000㎡；工期为壹年；合同价款为5500万元。因张某并非适格的施工主体，故其于同年11月30日和B公司签订《内部承包协议》，约定由B公司出面与A公司签订施工合同，张某以内部承包的形式实际施工，并按照工程总价5500万元的0.7%向B公司上交管理费。随后，A公司与B公司补签《建设工程施工合同》，约定A公司将前述工程发包给B公司施工。合同签订后，张某组织人员进场施工并实际承担工程各项开支，对外则以B公司的名义开展工程建设活动。2017年8月31日，案涉工程大厦主体工程经验收合格，但A公司拖欠部分工程款未付。张某于2020年3月25日向法院起诉，要求A公司支付剩余工程款本息，并确认张某对案涉工程折价或者拍卖款享有建设工程价款优先受偿权。
法院观点：
A公司和张某于2016年10月29日签订《建设工程施工合同》将工程发包给不具有施工资质条件的张某，违背《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，施工合同无效。当事人为了规避法律使施工行为合法化，采取A公司与B公司签订《建设工程施工合同》以及B公司与张某签订《内部承包协议》的形式，使B公司成为名义上的承包人，也使施工合同形式上合法化。然而，实际垫资及施工的人仍为张某，张某是实际施工人。故张某作为合同的一方当事人，具有主张合同所涉工程款等权利的主体资格。张某承包涉案工程系直接与A公司签订施工合同，双方之间直接形成权利义务关系。虽施工合同无效，但基于优先受偿权实质在于以已完工程为工程价款提供担保，随发包人的付款义务同时产生，合同无效并不影响承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此也不影响承包人优先受偿权的享有与行使。现建设工程经验收合格，根据法律规定，张某应享有涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
法院裁判：
法院一审判决：A公司于判决生效之日起15日内向张某支付欠付的工程价款2592万元及利息损失；张某对其承建的工程在工程价款2592万元范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
一审判决后，A公司提起上诉，二审法院仅对欠付工程款数额进行调整，仍判决A公司向张某支付工程款本息，张某对其承建的工程在A公司欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
律师评析：
一、合同效力是否影响建设工程价款优先受偿权的行使
《民法典》及《建筑法》明确规定，从事建筑活动的企业必须具备相应的等级资质。本案中的张某为自然人，不具备建设工程施工资质，其与A公司签订的施工合同，因违反法律强制性规定而无效。庭审中，A公司以合同无效为由提出抗辩，认为张某无权主张建设工程价款优先受偿权。那么，合同无效是否影响张某行使建设工程价款优先受偿权？
对此，理论界及司法实践中均存在争议，主要观点有以下两种：第一种观点认为，施工合同无效后承包人便不再享有建设工程价款优先受偿权。理由在于，建设工程价款优先受偿权具有法定抵押权或者留置权等担保物权性质，其本身具有从属性，主合同无效，则担保合同理应无效。同时，因施工合同无效，合同中关于发包方应当支付工程款的约定也应无效，故承包人请求对其承建的建设工程享有优先权的主张不应得到支持。第二种观点则认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，与合同效力无关，只要工程质量合格，承包人就不会因合同无效而丧失优先权。
笔者赞同第二种观点，认为施工合同无效，并不必然导致优先受偿权的丧失，理由如下：
第一，建设工程价款优先受偿权并不是根据施工合同约定取得，而是承包人根据《民法典》规定依法享有的权利。因此，优先受偿权与合同是否有效无必然关联。
第二，设立建设工程价款优先受偿权主要是考虑承包人的劳动已经物化到建筑物中，承包人付出相应的劳动应当获得相应的报酬，建筑物本身作为劳动成果理应作为承包人实现工程款债权的保障，否则有违民法的公平原则。此外，工程款大部分是承包人应当支付给建筑工人的报酬和其他劳务费用，从保护农民工生存权角度出发，也不应以合同无效当然剥夺承包人的优先受偿权。
第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（下称“《建设工程施工合同司法解释(一)》”）第38条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该条明确规定承包人享有工程价款优先受偿权的前提是建设工程质量合格，与合同效力无关。
第四，各地高院发布的审判指导意见中亦均认为合同无效但工程质量合格的，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。比如，江苏高院2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定：“建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。”广东高院2017年发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（该文件现已失效）第13条规定“建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。”河北高院、安徽高院、浙江高院亦持相同观点。
因此，建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，目的在于保障承包人基于自己的劳动成果获得应有的报酬，优先受偿权的实现取决于建设工程是否已经完工、质量是否合格等因素，以合同无效为由认为承包人不具有建设工程价款优先受偿权的主张不能成立。
二、实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的例外情形
在司法实践中，对于挂靠或多层转包、违法分包的实际施工人是否享有优先受偿权，原本存在较大争议。但《建设工程施工合同司法解释(一)》第35条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条规定已将享有建设工程价款优先受偿权的主体限定为与发包人订立合同的承包人。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》更是为争议划上了句号。该纪要明确规定，“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”但是，在发包人知道或者应当知道实际施工人挂靠施工的场合，挂靠人及直接与发包人建立合同关系的个人承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，仍存在争议。笔者认为：
（一）发包人知道或者应当知道挂靠施工的，挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同关系。挂靠人应被认定为实际承包人，工程经验收合格的，挂靠人享有建设工程价款优先受偿权。
1.在发包人明知挂靠事实的情况下，应认定挂靠人系发包人的合同相对人，其享有建设工程价款优先受偿权。
所谓的挂靠是指无资质或者资质等级较低的民事主体通过协议依附于有资质或资质等级较高的民事主体，并以后者名义参与施工活动。虽然挂靠是《民法典》及《建筑法》明令禁止的行为，挂靠行为会导致施工合同无效。但如前文所述只要工程质量合格，合同效力并不影响优先权的行使。在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
事实上，在履行合同中是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成合同约定的承包人义务；而被挂靠人仅承担配合等义务，最终从挂靠人处获得管理费；更重要的是，无论是挂靠人还是发包人，均认可彼此之间建立建设工程施工合同关系。在此情况下，挂靠人的法律地位实际已非传统意义上的隐藏于被挂靠人身影之下的实际施工人，而应被认定为系《建设工程施工合同司法解释(一)》第35条规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。因此，在发包人明知挂靠事实的情况下，挂靠人有权作为承包人直接主张工程款并享有建设工程优先受偿权。
2.最高人民法院虽未直接阐明在发包人明知挂靠事实的情况下挂靠人是否享有优先受偿权，但据其认可实际施工人与发包人形成事实合同关系可以推知，挂靠人享有建设工程优先受偿权。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，应视为最高院认可借用资质的实际施工人具有与发包人建立合同关系的承包人的法律地位，其当然有权享有建设工程优先受偿权。同时，最高人民法院（2019）最高法民申6085号案件也明确肯定在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人可以享有优先受偿权。
需要提醒挂靠人的是，优先受偿权作为依附于工程价款请求权的从权利，应受合同相对性原则的限制。若发包人在订立施工合同时对挂靠事实不明知或事后不认可，基于对发包人信赖利益的保护和合同相对性原则约束，此时施工合同不能直接约束发包人和挂靠人，挂靠人因此不享有建设工程价款请求权和优先受偿权。
（二）与发包人直接签订施工合同的个人应被认定为承包人，工程经验收合格后，依法享有建设工程价款优先受偿权。
根据法律规定，因个人不具备施工资质，无法与发包人签订建设工程施工合同并获得主管部门备案。但在司法实践中却出现了“被挂靠人在与发包人签订建设工程施工合同后告知发包人挂靠事实并解除合同，挂靠的自然人继续履行合同直至竣工交付”的情形。笔者认为，这种情况下无承包资质的个人属于《民法典》第807条中规定的承包人，在工程质量验收合格的情形下，依法应享有建设工程价款优先受偿权，理由如下：
第一，《民法典》及司法解释规定，享有优先权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。无承包资质的个人与发包人直接签订施工合同或建立事实合同关系，属于施工合同的主体，与现行法律规定的行使优先权的主体相符。虽然发包人与个人之间的施工合同因违反法律强制性规定而无效，但如前文所述，合同无效并不会影响承包人享有优先受偿权。
第二，在工程质量合格的前提下，发包人的利益并未实际受损。发包人同意与个人主体签订施工合同或者建立事实合同关系，说明将工程发包给个人施工系其认可并积极追求的。因此，发包人无权以此否认个人承包人享有建设工程优先受偿权。
第三，施工人投入了大量人力、物力、财力，理应从发包人处获得工程款。同时，因其完成工程的主体施工任务，应得工程款可以涵盖整个工程主体，因此具备将工程折价或者拍卖等实现优先受偿权的条件。
因此，直接与发包人签订施工合同或者建立事实合同关系的个人承包方，属于建设工程的承包人，依法应享有建设工程价款优先受偿权。
结语：
《民法典》第807条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，目的是对农民工等建筑工人的工资权益及生存权予以优先保护。该制度突破了合同相对性且涉及房地产开发商、施工单位、建筑工人、银行、购房者等多方民事主体权利的冲突与平衡，但目前行使规则还不够完善、法律适用还不够系统。期待立法部门不断完善相关规定，使建设工程价款优先受偿权在司法实践中越来越有章可循、有度可量。