朱唐盛、方子东
在对外招商引资过程中，为将合作谈判成果固定下来，招商部门与外来资金项目投资人往往签订投资协议，以明确双方权利义务内容、规范双方法律关系。投资协议主要内容包括项目名称、项目享受的优惠、奖励政策等。很多投资协议还会约定土地出让金溢价返还条款，即约定以某一固定价格出让土地使用权，如在后续土地使用权招拍挂过程中，实际成交价高于约定的固定价，则将土地出让金溢价部分或全部支付给投资人。
案情简介：
青岛市市北区区委、区政府研究决定，成立商务区开发公司，商务区开发公司职责包括招商引资工作。
2009年7月13日，商务区开发公司（甲方）与民建投资公司（乙方）签订《协议书》一份，根据上述协议，甲方代表青岛中央商务区就乙方拟投资开发建设青岛中央商务区范围内某地块相关事宜与乙方达成一致。同日，双方还签订《补充协议》，约定该地块楼面地价为2600元/平方米。最终挂牌（拍卖）成交的楼面地价（即与青岛市国土资源和房屋管理局签订的《国有土地使用权出让合同》确定的成交楼面地价）与甲方上述承诺的该地块的楼面地价的差额部分，分别乘以各地块成交面积计算得出应返还的总土地出让金差额，由甲方按时、足额返还乙方。
2011年5月6日，青岛市国土资源和房屋管理局发布了该地块的出让公告。2011年5月27日，民建投资公司参与了该地块的公开竞拍，最终以8310元/平方米的价格竞得，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订了《成交确认书》，成交总价623873250元，但商务区开发公司却迟迟未按补充协议约定返还差额。
民建投资公司认为商务区开发公司未按约履行，向法院起诉请求：判令商务区开发公司返还土地出让金溢价部分428678250元，并支付逾期付款利息67246757元，合计495925007元。
法院观点：
一审山东省高级人民法院认为：
商务区开发公司与民建投资公司签订的《协议书》、《补充协议》，约定商务区开发公司代表青岛中央商务区，完成涉案地块拆迁补偿、土地储备，协调国土部门发布土地使用权拍卖公告，民建投资公司竞得土地使用权，享受返还土地出让金差额的优惠。民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了政府拍卖出让土地使用权应当遵循的公开竞价原则。因此，《协议书》及《补充协议》无效。
对此，民建投资公司不服，向最高人民法院提起上诉。
二审最高人民法院认为：
民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《合同法》第五十二条第（二）项规定的情形。原审法院依法认定上述协议无效，并无不当。民建投资公司关于案涉《协议书》及《补充协议》应为有效的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
律师评析：
土地出让金溢价返还条款系政府招商引资协议中常见的优惠政策之一。然而各地招商引资进程中，土地出让金返还纠纷层出不穷，矛盾激化后轻则延误项目进度，重则减损当地政府诚信度，扰乱城市营商环境。经检索，此类条款的效力问题于实务中主要存在有效与无效两种观点，且均有司法判例支持，近年的实务观点则逐渐趋向于无效说。
一、有效说
该观点理由如下：其一，此类条款未违反法律、法规的强制性规定。一方面，土地出让均严格适用招拍挂的法定程序，未违反相关程序规则。另一方面，土地出让金收支管理的相关法律规定并非效力性强制性规定，在投资者足额缴纳土地出让金的情况下不违反收支管理原则，故而应认定该约定有效。（2013）民一终字第72号、（2020）赣民终461号民事判决皆持此观点。其二，土地出让金返还溢价条款未排除其他主体参与公平竞价的权益。换言之，投资人仍要通过招拍挂程序竞价购得土地使用权，其他竞拍主体仍有公平竞价的机会，故该条款并未给予投资人明显优于其他市场竞争主体的不当优势。其三，土地出让金返还溢价条款属于当地的招商引资政策规定，本身符合社会公共利益且未对国家利益造成损害。如（2017）最高法民终352号民事判决、（2017）最高法民申3974号民事裁定认为，该条款系对投资对价的落实，其实质是政府在职权范围内行使行政职能的表现，旨在取得良好的社会经济效果。
二、无效说
该观点理由如下：其一，此类条款因违反法律、法规的强制性规定而无效。具言之，违反《民法典》第三百四十七条第二款公开竞价的强制性规定而无效或者违反《土地管理法》第五十五条第二款、《城市房地产管理法》第十九条土地出让金收支管理的强制性规定而无效。（2017）最高法民终842号、（2020）最高法民终149号民事判决均持上述观点。其二，此类条款因恶意串通损害第三人合法权益而无效。鉴于政府与投资者私下达成土地出让合意，排除了其他竞买者公平、公开竞价的权益，故无效。（2018）最高法民申2879号民事裁定亦持此理由。其三，此类条款因损害社会公共利益和国家利益、违背公序良俗而无效。一方面，土地出让金返还变相减少国家财政收入，将本应投入到城市基础建设等社会公共物品的资金放至投资者口袋，损害了社会公共利益及国家利益。另一方面，提前确认土地使用权人亦违背土地招拍挂出让的公平竞价交易原则，不仅扰乱国有土地使用权严格的流转秩序，而且损及土地出让金的有序收支管理制度。
三、司法裁判观点逐渐趋于无效说
经实证研究，近年来最高院关于该问题的裁判观点趋向于无效说。
最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要认为：
第一，国有土地使用权出让通常应当采取公开竞价方式进行，“土地出让金返还协议”有违公开公平公正原则，因违反《民法典》第三百四十七条第二款《招标投标法》第三十二条、第五十三条、《拍卖法》第三十七条、第六十五条的相关强制性规定而无效。 “土地出让金返还协议”提前确定了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在公开竞价中处于优势地位，本质上系串通行为，违反了前述法律的强制性规定，既导致国家土地出让收入减少，也扰乱了国有土地使用权出让市场秩序，故应认定“土地出让金返还协议”无效。
第二，土地使用权出让金收支及用途法定，“土地出让金返还协议”导致国家土地出让收入流失，损害了国家利益。根据《城市房地产管理法》第十九条和《土地管理法》第五十五条的规定，土地使用权出让金用途法定，应按照“收支两条线”严格管理。《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号) 明确规定不得以各种名义减免或者变相减免土地出让收入。国家对于土地使用权出让金收支的监督管理力度在不断加强。“土地出让金返还协议”导致原本应缴入国库的国有土地使用权出让收入流失，损害了国家利益。一方面土地出让金返还条款因违反国有土地使用权公开竞价出让的法律强制性规定而无效；另一方面，此类条款会导致本应缴入国库的土地出让收入流失，损害了国家利益而无效。
四、风险提示
在各地招商部门使尽全身解数招商引资的现实背景下，土地出让金溢价返还条款在现阶段的招商引资过程中仍大量出现。鉴于土地出让金溢价返还条款效力在实务中趋于被认定为无效，地方政府作出的承诺可能成为空头支票。社会投资人极易因此产生巨大经济损失。
此外，投资协议中，除了土地出让金溢价返还条款外，往往还有政府一方以财政补贴、政策奖励、配套设施补助等非土地出让金溢价返还的形式约定对投资人进行奖励或者补偿的情况。因此类条款不涉及土地出让金的直接返还，实践中普遍认为政府一方在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定，一般不会导致合同无效。
因此，笔者建议投资协议双方当事人尽量不要在协议中使用有关土地出让金溢价返还的措辞，尽量避免政府部门支付的款项指向土地出让金。作为一种替代方案，可将政府部门提供的优惠政策尽量以财政补贴、政策奖励、配套设施补助等非土地出让金溢价返还的形式在投资协议中进行约定。此外，有的地方虽然不采用土地出让金溢价返还政策，但会将省下来的资金用于政府投资平台对相关项目的股权投资，这似乎也是可以借鉴的思路。