陈龙
案情简介：
主播许某使用其本人的账号进行直播时称其有部闲置的二手苹果手机欲转让，如有意可添加其快手个人主页资料中的微信号联系。恰逢王某在该直播间观看直播，王某近期有购买手机的打算，遂主动添加许某所留微信号。双方通过微信就购买涉案手机进行了沟通。许某称涉案手机功能没问题，没有发票，并应王某的要求拍摄了涉案手机“关于本机”页面信息发送给王某。王某前往苹果官网对上述序列号进行查验后，双方约定转让价格为3800元，当日王某以微信转账的方式支付购机款3800元。后许某通过顺丰快递将涉案手机寄送给王某。
王某收到快递后，发现手机异常，怀疑是假货，并于当日多次通过微信联系许某反映手机跑分低，分辨率低，与苹果系统不同等异常，认为是假货要求退货。但许某表示要等找到下一个买家，才能退货。王某坚持要求退款退货，后许某将王某的微信号拉黑。王某随后向直播平台对外公示的投诉举报邮箱发送电子邮件，投诉许某在直播间内售卖假货、欺诈用户。直播平台回复称：多次致电主播，但未能与主播取得联系，判定为协商失败。直播平台将许某的直播账号封停十五日。后王某发现许某的直播账号解封后仍在进行直播活动，再次向直播平台投诉，直播平台将许某的直播账号永久封停。
经苹果公司协查确认涉案手机确为假冒苹果公司注册商标的产品。王某遂将主播许某诉至法院，要求解除与许某网络购物合同；许某返还购机款并赔偿货款的三倍；赔偿原告维权合理支出。
法院观点及裁判：
本案中，被告许某具有电子商务经营者身份，其出售涉案手机的经营行为构成欺诈，原告王某要求解除合同，判令被告许某退还购机款、承担三倍赔偿责任及合理开支的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持。
律师评析：
本案是一起网络直播带货引起的信息网络买卖合同纠纷。《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”原告主张根据上述规定，要求被告“退一赔三”。就原告诉请，主要应从如下三个方面分析：1、商品出售者是否为经营者；2、是否从事的经营行为；3、是否构成欺诈。
一、关于主播是否具有经营者身份
《消费者权益保护法》中对于经营者这一概念并未进行明确界定。而《电子商务法》第九条第一款规定，本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。且电子商务法特别限定销售商品或者提供服务的渠道为信息网络，可见《电子商务法》是在《消费者权益保护法》规定的基础上，立足于信息网络的特殊性进行了细化规定。如因在信息网络上出售商品而被认定为电子商务经营者，则其当然也应为被认定为《消费者权益保护法》所规制的经营者，应承担相应的经营者责任。
笔者认为，主播许某通过信息网络直播吸引流量，播出内容主要为商品介绍，最终目的是为了销售商品，不论直播界面有无相关购物链接，或者最终的发货是否由主播本人进行，本质都是主播利用其身份宣传推广，具有对外出售商品以获利的主观意图，应当认定具有电子商务经营者身份。、
二、涉案直播带货行为是否构成经营行为
直播带货行为模式通常可分为直接销售类和第三方跳转类。直接销售类，是指消费者在直播界面可以直接下单，从下单到完成交易均是在平台内闭环完成。第三方跳转类，是指消费者在选购商品时会以跳转第三方的方式将消费者引流至其他传统电商平台，交易流程均是在跳转后的电商平台完成。以上两种直播带货行为与消费者直接登录传统电子商务平台购买商品的方式相比，最明显的区别就是主播直播实施了引流行为，其主要受众群体是观看其直播的粉丝群体。笔者认为，在视频直播平台中，粉丝们之所以会购买主播带货的商品，往往不仅是看中商品本身，更重要还是建立了对主播的认同和信赖，这也是主播进行流量变现的一种体现。同时，以上两种直播带货行为均是通过网络销售商品的经营活动，因此应认定为经营行为。
而本案中，被告许某又是通过不同于上述两类带货行为模式的私下交易这一非典型直播带货形式出售涉案手机。原告王某在观看被告许某关于涉案手机的直播后即通过其所留微信号与之联系并迅速支付完成购机行为，除认为涉案手机性价比高外，还有重要的一点即作为粉丝对直播带货主播身份的信任加成。因此，被告许某的私下交易的行为足以认定其利用其主播身份直播导流并实现流量变现。被告许某实施的此次私下交易的行为与上述直接销售类抑或第三方跳转类直播带货行为在形式上虽有不同，但在经营模式上并无本质区别，都是利用主播的直播行为进行引流以实现流量变现。被告许某本身具有主播和商品销售者的双重身份，故其如不能证明涉案手机是其自己购买后自己使用的，此次直播后私下交易的行为应被认定为经营行为。
另一方面，依据中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》第二十七条之规范，主播在网络直播营销活动中不得以任何形式导流用户私下交易，或者从事其他牟取非法利益的行为。直播平台亦将引导消费者至站外交易的行为认定构成重度违规予以禁止。可见，无论是行业规范还是平台直播规范，均明确禁止主播实施引导用户私下交易的行为。因此，如不将被告许某实施的此次私下交易直播带货行为认定为经营行为，既不利于对该行为进行有效监管，亦不利于有效地保护消费者权益，最终将危害整个直播带货行业的健康发展。
综上，笔者认为主播通过直播引流后私下交易向粉丝出售商品的行为构成经营行为。
三、被告许某出售手机的行为是否存在欺诈
所谓欺诈即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。可见构成欺诈行为应符合以下要件：行为人故意告知虚假情况或隐瞒事实；相对人因此陷入错误认识；相对人因此作出错误的意思表示。
本案中，被告许某在其直播时称有二手苹果手机闲置欲转让，后双方通过微信联系时，原告王某向被告许某核查手机版本、型号、序列号等，并在苹果官网确认的行为可认定其真实的意思是要购买正品苹果手机。而依据苹果公司出具的协查结论，涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，即涉案手机并非原告王某欲购买的正品苹果手机。因此，被告许某属隐瞒事实向原告王某告知虚假情况，导致原告王某陷入其购买的是正品苹果手机的错误认识并因此支付相应价款，被告许某的上述行为构成欺诈。
综上，本案主播许某作为商品经营者，在平台直播引流后，通过社交平台私下交易的行为属于经营行为，而其行为构成了欺诈，应当按照《消费者权益保护法》承担“退一赔三”的责任。
结语：
诚信是民法典的基本原则，也是社会主义核心价值观的重要内容。直播带货是随着短视频的流行出现的一种新型交易方式。即使因法律天然的滞后性，对该行为的某些细节尚无详细的明确规定，作为经营者、主播在进行直播卖货时更应诚信经营，守住法律和道德的底线，让消费者能够在直播平台放心购物、理性消费，营造健康有序的网络消费环境，才能促进整个直播带货行业的健康发展。