包宇虹 梁旭 刘璐
案情简介：
原告A公司是“微信公众号”平台的经营者，该平台依托微信app的海量用户资源、巨额的资金投入及创新性的信息传播方式，一经上线便吸引了大量的内容创作者及用户，至今已汇聚超2000万公众账号，具有相当的品牌价值及知名度。该平台的主要盈利方式为：先通过内容创作者的内容吸引用户浏览公众平台内的文章获取流量，再通过文章内的广告投放使流量变现。
被告B公司是“今日看点”网站及app的经营者，该网站及app与“微信公众号”平台类似，均为内容聚合平台，并通过投放商业广告获得收益。
被告未经原告许可，在其经营的“今日看点”内聚合展示大量微信公众平台的内容，使用户无需关注微信公众号即可在“今日看点”内浏览相关文章。原告认为，被告此举致使“微信公众号”用户流失、流量分流，损害了原告合法权益，已构成不正当竞争，故向法院提起诉讼，要求被告停止不正当竞争行为，公开声明以消除影响，并赔偿原告经济损失490万元及合理开支20万元。
法院观点：
尽管《反不正当竞争法》已明文规定数种类型化不正当竞争行为，但本案涉及的不正当竞争难以归入上述类型化不正当竞争行为之列。综合本案事实来看，不正当竞争行为之判断，需要依次认定原告对微信公众平台有无竞争利益、原被告之间有无竞争关系以及被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损，即“竞争利益-竞争关系-竞争损失”是判断涉案不正当竞争行为的主要步骤。
1.关于竞争利益
原告在创建、运营、维护微信公众号平台中投入了大量人力、物力和财力，使得平台具备了极大的流量和超高的影响力，原告亦基于公众号流量获得了合法稳定且归属明晰的广告收益，市场竞争者对此应当是广泛知晓的。因此，原告对微信公众平台享有的收益有一定的权利属性，是值得法律保护的竞争利益。
2.关于竞争关系
在本案中，原被告双方平台聚合的内容相同或实质性相似，形成了替代关系，一方向消费者提供服务，必然会减少另一方向消费者提供服务的数量，此情况下，原告与被告之间存在竞争关系。
3.关于竞争损失
在本案中，因被告“移植”微信公众号文章的行为对原告的服务产生替代效果，必然致使原告流量流失，进而导致广告收入减损，造成原告的竞争损失。
综合前述分析，原告对微信公众平台享有应受法律保护的竞争利益，被告“移植”微信公众平台涉案文章使得双方存在竞争关系，且该“移植”行为对原告竞争利益造成了损害，应当认定被告之行为构成不正当竞争。
法院裁判：
法院一审判令：1.被告赔偿原告经济损失200万元及合理开支20万元；2.驳回原告其他诉讼请求。
一审判决后，原被告双方均未提起上诉。
律师评析：
尽管《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第二章列举了数种不正当竞争行为，相关司法解释也予以进一步补充，但实践中往往会出现不落入上述类型化不正当竞争的其他行为模式。此时，如何判断上述非类型化行为是否构成法律规定的不正当竞争行为就成为实践中的一大难题。本案正是实践中存在的非类型化竞争行为的代表，其裁判及其说理具有相当之参考。
相比于《反不正当竞争法》第6-12条明确规定的不正当竞争行为，非类型化不正当竞争行为类型化特征不够明晰，难以直接归类，故而对其法律规制需要依据《反不正当竞争法》第2条的规定，对《反不正当竞争法》保护的法益及立法宗旨进行理解，并依据相应逻辑进行综合判断。
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此，《反不正当竞争法》具有权益保护法及行为规制法两方面属性，故对非类型化不正当竞争行为的判断可依据实际情况从此两属性展开。本案中，原告诉称被告行为损害其利益，并要求赔偿损失及支出，则法院需首先从被告行为是否违反《反不正当竞争法》对原告权益的保护角度予以衡量，即需要判断原告对其所主张的权利基础是否享有合法权益，及被告的行为是否对原告的权益造成损失，进而应当予以规制。
就具体的判断步骤而言，首先要确定存在受法律保护的竞争利益。在类型化的不正当竞争中，由于法律已经规定了可保护的法益，因此只要判断诉争利益是否落入可保护法益的范畴即可。而在非类型化不正当竞争行为中，如何判断是否存在受法律保护的竞争利益则是关键点和难点。参照法律权利所应有的特点，在认定是否存在竞争利益时，司法实践侧重于判断经营者财力或劳力投入所带来的价值或利益是否合法稳定、归属明晰且具有可识别性。因此，本案原告基于对公众号平台投入的人力、财力和物力所获得的广告收益和高知名度等利益和价值便形成了竞争利益。可以预见的是，随着数字经济的发展，未来必将涌现越来越多的新兴平台和工具，随之而来的是更加激烈的竞争市场和更加多元的竞争利益，但无论竞争利益的形式如何改变，我们都应把握其核心内涵，在此基础上结合新因素加以分析和判断。
其次，要确定争议双方具有竞争关系。之所以要确定竞争关系的存在，是因为《反不正当竞争法》的立法目的在于规制不正当竞争行为，若争议双方没有竞争关系，自然不会落入本法所规制的范畴。具体而言，司法实践中判断争议双方存在竞争关系的传统标准是双方产品或服务存在替代关系。在本案中，原被告双方平台聚合的内容相同或实质性相似，构成替代关系，因此法院认定双方具有竞争关系。然而如上所述，在数字经济的大背景下，新兴平台和工具的出现将进一步促使竞争关系呈现出与传统截然不同的形态。为了能更好适应新业态带来的挑战，学术界和实务界关于不以竞争关系作为不正当竞争行为构成要件的呼声愈发高涨。但依据最新《<反不正当竞争法>司法解释》(2022年3月20日开始施行)第2条规定，只有与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，才可以认为构成《反不正当竞争法》第二条规定的“其他经营者”，这一规定不仅在立法层面上强调了竞争关系是不正当竞争行为的前提，也明确了竞争关系的判断并不局限于替代关系标准。
最后，在确定竞争利益和竞争关系后，还应当判断是否有竞争损失，即对竞争利益的损害。本案中，法院从广告收益这一便于计量的竞争利益出发，认为原告因被告的行为遭受了广告收益减损，因此原告存在竞争损失。但值得注意的是，实践中可能存在难以用具体金额衡量的竞争利益，在这样的情况下，如何综合考虑相关因素计算损失金额无疑是对法院和律师工作者的重大考验。
综上所述，非类型化不正当竞争行为的判断应当按照“竞争利益-竞争关系-竞争损失”的步骤展开，只有在同时满足以上三项要件的情况下，一个不正当竞争行为才能构成。
结语：
2022年11月，市场监督管理总局已就《反不正当竞争法（修订草案）》公开征求意见，其中将原“互联网专条”予以扩充，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及排斥、妨碍接入和交易等网络新型不正当竞争行为等作出详细规定。尽管此次修法将进一步完善不正当竞争行为的认定，但随着数字经济的发展，实践中必将继续出现不落入法律明文规定的非类型化不正当竞争行为。对此，我们必须从市场角度认识《反不正当竞争法》，并基于立法宗旨深入理解非类型化不正当竞争行为的判断步骤，以维护良好的市场竞争秩序。