姜壮志、胡国帅
案情简介：
2013年9月，A公司获得某城中村改造项目的开发权。其后，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，约定由B公司对该改造项目一期工程进行施工。2013年12月19日，王某与B公司签订《内部经济责任承包书》，约定王某按照B公司和A公司签订的施工合同要求完成施工，并由王某承担全部风险和经济责任；双方另约定，王某按照工程总造价的一定比例向B公司上缴管理费。2014年1月21日，B公司出具授权委托书，授权王某对该项目实施管理，并提供了公司的银行账户。
2014年9月，A公司、B公司和王某就施工及付款问题产生严重分歧。后B公司将A公司诉至法院，要求A公司支付工程款及停损失等；A公司提起反诉，要求B公司支付安置过渡费、劳务工资等损失；王某以有独立请求权第三人身份参加诉讼，并诉请A公司支付剩余工程款。
法院观点：
二审法院认为， A公司和B公司之间并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》无效；王某借用B公司的资质承揽案涉工程，与B公司之间形成挂靠关系，为案涉工程实际施工人。
因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许王某以自己的名义向A公司主张相应施工价款并无不当。
法院裁判：
一审：判决驳回B公司的诉讼请求；判决驳回A公司的反诉请求；判决部分支持王某的诉讼请求。
二审：判决驳回上诉，维持原判。
律师评析：
一、内部承包和挂靠的法律效力
内部承包是施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。[1]我国《民法典》《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《建工司法解释一》”）均未对内部承包予以规定，但司法实践对内部承包这一管理模式一直持肯定态度。[2]
挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工企业的名义，承揽工程的行为。与挂靠相对应的概念是资质借用，《建筑法》明令禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，亦禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建工司法解释一》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
二、内部承包和挂靠的区分要点
实践中存在不少打着内部承包幌子的挂靠行为，如何认定纠纷主体间法律关系的性质往往成为案件的争议焦点。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）及各法院下发的司法文件，为判断案涉法律关系性质提供了指引。综合诸多规范性文件，笔者认为应当从以下五个层面进行分析、判断：
其一，人事关系。内部承包关系中，承包人必须是企业下属分支机构或在企业任职的项目经理等本企业职工，施工企业与承包人存在管理与被管理的隶属关系。而挂靠关系中，挂靠人和被挂靠人是平等的民事主体，不存在劳动人事关系，被挂靠人无权对挂靠人实施人事任免等管理手段。故区分内部承包和挂靠，首先应判断承包人是否为施工企业的下属分支机构或在册职工。判断是否属于在册职工的方式较为直观，河北省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审理指南》（2018年）第四条规定：判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。而对是否属于分支机构的认定，则可通过查阅工商登记，并结合是否具有从属性、区域性、职能性等方面进行综合判断。
其二，施工管理责任承担。内部承包属于企业内部的分工协作安排，对外承担施工合同权利义务的主体仍是施工企业。而挂靠究其本质是“借名”，挂靠方才是建设工程施工合同真正的“施工主体”，自行组织工程施工及质量管理。施工企业参与工程管理的典型表征是在施工现场设立项目管理机构并派驻管理人员，根据《管理办法》第八条、第十条的规定，如施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的前述管理人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，将被认定为挂靠。
其三，案涉工程人、财、物的投入。内部承包关系中，施工企业应在资金、技术、设备、人力等方面对承包人给予支持；而挂靠关系中，挂靠人作为真正的施工主体，自行或以被挂靠人的名义采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备。
其四，合同订立过程。内部承包一般是施工企业对外签订施工合同之后，再将合同约定项目交由下属分支机构或内部人员承包。而挂靠关系中，挂靠人往往在施工合同签订之前，即与被挂靠人签订了挂靠协议或达成了挂靠意向，实际参与了投标和施工合同条款协商等缔约磋商阶段的活动。
其五，利润及风险的分配、分担。参考《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）》及《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年）》的规定，内部承包应符合“承包人与建筑施工企业共享利润、共担风险”的特征，故如协议仅规定施工企业收取固定数额的“管理费”，存在被法院认定为挂靠的风险。建工实践中，内部承包衍生了全额承包和经济指标承包两个分支，经济指标承包强调共享利润、共担风险，而全额承包中承包人缴纳固定比例费用后，自主经营，自负盈亏。法院对这一分类并不认可，仅承认经济指标承包的效力，全额承包仍作为挂靠处理。[3]
结语：
出于规避法律的目的，挂靠和内部承包在某些方面愈加具有相似性，对二者的甄别更应审慎，只有经过人事关系、工程施工管理、人财物投入、缔约过程及利润和风险的分配五个层面的逐一分析，方能进行认定。
注释：
[1]常设中国建设工程法律论坛第八工作组.《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引（第二版）》第183页。
[2]见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》；河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2018年）》；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》；《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（2010年）》等。
[3]最高人民法院（2020）最高法民申2536号民事裁定书。