王嘉一
案情简介：
原告上海A公司系网页游戏“3D坦克”在大陆的运营商，其于2012年10月14日将“3D坦克”注册为第41类图文商标。
被告北京B公司、北京C公司、海南D公司（无特别说明，以下统称“三被告”）系手机游戏“3D坦克争霸”、“3D坦克争霸2”的研发商及运营商。北京B公司亦对“3D坦克争霸”申请了第9、41类商标。
上海A公司认为三被告在两款游戏的名称、官网、微信公众号以及宣传中使用“3D坦克争霸”、“3D坦克争霸2”等字样侵犯了其注册商标专用权，遂于2020年8月18日向法院起诉，请求三被告停止侵权行为，公开刊登声明消除影响，赔偿原告经济损失并承担原告为维权支出的费用。
法院观点：
一审法院认为：判断商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准。既要对商标进行整体比对，又要进行主要部分的比对，还应考虑商标的显著性和知名度。此外，三被告在“3D坦克争霸”游戏中使用“3D坦克”是否构成侵权，还应结合被告使用的基础、使用情况以及是否会造成混淆后果等综合认定。
首先，三被告在本案中运营的游戏名称为“3D坦克争霸”、“ 3D坦克争霸2”，与被告北京B公司的第14213682、14210159号商标中的文字能够相呼应。在第14213682号商标核定使用商品包括计算机游戏软件，而该商标的主要呼叫方式是“3D坦克争霸”的情况下，被告将上述文字内容作为游戏名称进行使用，符合一般人的称呼习惯以及游戏名称一般由文字构成的特征，也与被告游戏内容系关于坦克战斗竞技的情况相符合，属于对其自身商标进行使用的范畴。
其次，对于在“3D坦克争霸2”游戏中出现的“3D”、“坦克争霸Ⅱ”组合标识，其中未出现坦克图形，“3D”与“坦克争霸”文字分两排显示，着重突出的是“坦克争霸Ⅱ”字样，整体文字排布方式、结构与被告北京B公司的商标相同，系在该商标基础上进行的变形使用，亦与游戏名称相对应，与原告第9659967号不构成近似。
再次，原告认为“3D坦克”作为其商标的主要识别部分，三被告在游戏中使用“3D坦克”字样即构成侵权。但原告商标中的“3D”代表一种制作技术与图像类型，“坦克”则反映游戏内容，组合使用才能体现其商标在特定领域内的显著性，且该显著性程度并不高。三被告在游戏名称、标识中使用了“3D”“坦克”，但上述两部分文字系源于被告北京B公司的自有商标，且三被告在使用中是与“争霸”一起完整使用，未突出“3D坦克”字样，不存在使用不当。基于此，三被告的使用行为不足以导致相关公众对三被告的游戏来源于原告或与原告存在关联产生混淆误认，而原告的现有证据亦不足以证明三被告的使用行为存在攀附故意，并导致了相关公众的混淆误认。
最后，虽然原告的“3D坦克”游戏在2010年就已开始运营，但该游戏系网页游戏，与被告发布于2014年的“3D坦克争霸”手机游戏存在类型、端口等方面的差别，且被告的该游戏发布时间早于原告第14253597、14328301号“3D坦克”商标的注册时间。在此情况下，双方通过不同的游戏端口长期运营游戏并各自取得了一定的市场份额，双方游戏共存的情形应当被市场所包容。
二审法院认为：本案中，上诉人主张“3D坦克争霸”文字、“3D坦克争霸2”文字以及“3D坦克争霸2”游戏中分两排显示的“3D”“坦克争霸Ⅱ”图文组合标识与其涉案三个权利商标构成近似，构成商标侵权。
首先，关于上诉人主张的第9659967号权利商标，该商标由一个包含坦克图案的正五边形、“3D坦克”文字、“3dtank．com”英文三部分组成，其中包含坦克的正五边形图案所占比例较大。将该商标与被诉侵权标识“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”进行比对，被诉侵权标识仅由文字部分组成，缺少权利商标的坦克五边形图形部分和“3dtank．com”英文部分，中文文字部分亦增加了争霸或者争霸2，两者在各要素的组成上存在较大差异，被上诉人主张两者不构成近似，可予支持。将该商标与被诉侵权图文组合标识进行比对，被诉侵权标识上部分系一包含两把枪的图形部分，图形中部有3D字样，下部分系坦克争霸Ⅱ文字，两者在图形形状、文字内容、字体方面均存在较大差异，被上诉人主张两者不构成近似，可予支持。
其次，关于上诉人主张的第14253597号“3D坦克”商标、第14328301号“3D坦克”商标，由“3D坦克”文字组成，将上述商标与被诉侵权标识“3D坦克争霸”、“3D坦克争霸2”进行比对，被诉侵权标识亦仅由文字部分组成，但相较于权利商标增加了争霸或者争霸2，两者在文字的组成、读音、含义上均存在一定差异，结合本案中未有证据显示“3D坦克”具有较强的显著性，在此情况下，被上诉人主张两者不构成近似，可予支持。
将上述权利商标与被诉侵权图文组合标识进行比对，被诉侵权标识上部分系包含两把枪的图形部分，图形中部有3D字样，下部分系坦克争霸Ⅱ文字，相较于权利商标增加了图形部分、文字的组成以及字体也均存在较大差异，故两者差异较为显著，被上诉人主张两者不构成近似，可予支持。
法院裁判：
一审法院判决驳回原告上海A公司的全部诉讼请求。
上海A公司不服上述判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
律师评析：
一、商标侵权应当以是否造成混淆作为判断依据
《商标法》第五十七条列举了七项侵犯注册商标专用权的情形，其中第二项明确：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权。《商标法实施条例》 第七十六条对此进一步规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，《商标法》和《商标法实施条例》均指出，对于近似标志是否构成侵权，应当以效果上是否容易造成消费者主观上对不同商品产生混淆作为判断依据。
国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》也指出：判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。因此，判断商标是否近似，也应当从是否会对具有一般注意力和认知力的社会公众造成混淆后果出发，综合运用多种科学方法进行认定。
本案中，法院对引证商标和被诉商标进行了以下比对：
在图形部分：引证商标主体部分是一个五边形中间有一个坦克的图案，其主体部分为五边形图案。而被诉商标“3D坦克争霸”为近圆形标志，上部突出两个坦克炮筒的图案；其中主体部分为艺术字体“坦克争霸”。涉案商标在图形设计上存在极大不同。
在文字设计部分：被诉商标“3D坦克争霸2”，其为两行结构，上方是较小的3D文字艺术设计造型，3D后伸出两个炮筒和翅膀图案；下部是“坦克争霸II”字样，整体以“坦克争霸”字样为主。由此可见，引证商标突出的是“3D坦克”，而被诉商标则是突出“坦克争霸”字样。
在是否造成消费者混淆上，上海A公司和三被告公司均提供了消费者评论的证据，但从评论内容来看，消费者并未对涉案的两款游戏产生混淆。
因此，在一、二审中，法院均认为引证商标与被诉商标不构成近似。
最高院在申请人荣华饼家有限公司与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案（案号：（2020）最高法行再178号）中指出，判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准。既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
可见，在类似商标侵权案件中，法院会综合采用隔离观察、整体观察、要部观察等多个比对方式对涉案的商标进行全面比对，并结合商标的显著性及知名度来判断被诉商标是否构成近似和混淆。
二、商标权行使应有界限
商标权是一种垄断性的权利，商标权人有权禁止任意第三人以某种形式使用注册标志。为了在保护权利人的知识产权的同时，防止权利滥用阻碍市场的健康活跃运行，这种垄断的权利应当在法律所准许的范围内行使。为此，《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
本案中，上海A公司认为：“3D坦克”作为其商标的主要识别部分，三被告在游戏中使用“3D坦克”字样即构成侵权。然而，上海A公司引证的商标是一个图文商标，其从商标中单独提取出并不具有较强显著性的“3D坦克”文字来主张注册商标专用权，明显已经超出了其权利的合理范围。游戏行业中，“3D”通常指代游戏的制作技术，而坦克则用于直接表明游戏的主要元素为“坦克”。“3D坦克”在文本含义层面直接表示“3D技术制作的坦克类游戏”。根据《商标法》第五十九条的规定，上海A公司无权禁止这种对于“3D坦克”的陈述性使用。
显然，被诉游戏与原告享有商标权的游戏同样都是以3D技术制作渲染的坦克类游戏，且北京B公司亦成功注册了相应商标。在使用方式上，三被告一直是完整使用“3D坦克争霸”，从未突出“3D坦克”字样，其对自有商标的正当使用行为并未侵犯上海A公司注册商标权。
类似观点在2011年第12期《最高人民法院公报》刊载的大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司“大富翁”商标侵权案判决文书中也有所体现。在该案中，上海市第一中级人民法院认为：由于“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称，如果他人正当使用“大富翁”文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时，则不应被认定为是商标侵权行为。
三、本案对于网络游戏公司商标保护与合规的启示
最后，笔者从本案出发，建议游戏公司在以下三个方面加强法律意识，构建完善的商标保护与合规体制：
1、在初期的游戏开发阶段，比照《商标法》第五十九条规定，选择具有较高显著性的商标和游戏名称，以降低淡化风险。
2、完善商标布局，及时建立有效的商标防御体系。除了在41类服务（包括：[在计算机网络上]提供在线游戏;安排和组织培训班;翻译;教育; 录像剪辑;培训;配音;配字幕;数字成像服务;提供在线电子出版物[非下载的]）上申请注册商标以外，对于涉及移动手机游戏类别的游戏，还应当在第9类商品（包括：电子出版物[可下载]）上及时注册。否则，法院有可能认为游戏公司未在相同及近似类别上注册商标，这将导致公司的相关维权活动缺乏足够的法律支持。
3、进行有效的商标维护。为防止商标显著性被淡化，乃至成为游戏领域的一种通用名称，游戏公司一旦发现其他厂商尤其是竞争对手注册了与自己商标相近似的商标或使用了相近似的游戏名称时，应当及时通过商标异议、诉讼等手段进行维权。