陈 尚 龙
当小股东遇到优先购买权问题时，因小股东一直被冠以弱势群体的形象，所以在司法实践中遇到这样的群体，基于朴素的学理外化而成的立法规定在适用中往往便带有了鲜明的保护色彩。但是，为了体现出裁判的倾向性而对优先购买权进行的过度解读，本身已经超出了该权利设定的边界进而走向极端主义。
一、问题的指出：优先购买权条款拥有了绝对的强势地位
1、案请简析
A公司现有两个股东，甲占比98%，乙占比2%，以股东会的形式来修改公司章程，主要条文在于两股东可向自己的近亲属自由转移自己的股份。后乙方不服，向法院提起诉讼，要求确认该条无效。
该案例的裁判要点在于，法院将小股东的优先购买权以法定权利的名义禁止公司章程对此予以修改，该裁判的落脚点在于将优先购买权直接视为强制性规定而进行“一刀切”的处理。但正是这样的裁判思想，使得该案（同时也是本文）的核心不在于公司章程是否可以修改优先购买权，而在于优先购买权是否作为强制性权利，得以成为同诚信原则类似的帝王规则。
2、司法实践状况
无独有偶，司法实践中存在直接将优先购买权定性为强制性规定的大量案例，这样的裁判使优先购买权直接升格至知情权之位阶从而具有神圣不可侵犯的严肃性，例如(2018)云03民终553 号、(2017)鲁15民终2594号、(2016)鄂1281民初959号等案件，且不论这样的思路是否可以与学术理论相契合，但是面对浩如烟海的司法案件所起到的放大作用而言，其影响为巨是不可避免的。
二、优先购买权的非强制性
对优先购买权进行说明的目的在于恢复该权利之本位。优先购买权作为为股东特别设立的权利，其本身并不带有利益的偏向性，而重点在于平衡，因而不应带有强制性规定的色彩。
1、权利缘起的限制有限责任公司最明显的特征就是具备 “人合性”和 “资合性”的双重性质。在公司治理结构和股东关系方面，有限责任公司的存续不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入，还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。[1]对人合性的偏重，目的在于维持公司的稳定性与可发展性的同时，对股东间的利益进行平衡。但A公司案件中的情况有所不同，A公司属于危险化学品经营单位，行业监管对于单位以及股东个人在从业资质等方面均有要求，大股东通过章程修改引入有资质及管理能力的第三人进入公司，是为了公司的存续，而如果坚持优先购买权为强制性条款的主导思想，则事情发展方向则变为公司解散或者小股东变为全资股东，进而控制公司引进自己的人选。以章程规定为例，一些司法界人士坚持采用折中效力说，并将原始股东分离出来以实现小股东权益保护，[2]来体现小股东保护权益的必要性。但这一前提是将所有公司及股东进行同质化处理，如此明显的倾向性将会导致即使在同等条件中加入股东要有行业资格培训证书，法院依然可以以现阶段大股东满足监管要求而增加条件的实质在于侵害小股东优先购买权这样的理由，予以驳回。
2、权利演进的波动性股东优先购买权的学理定性仍在争议中，尤其是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）出台后。关于股东优先购买权的性质，主要存在 “期待权说”、“请求权说”与 “形成权说”等几种学说。其中，“形成权说”基本已经成为我国公司法学者们的共识。[3] 从《公司法司法解释四》第 20 条的规定看，对于股东优先购买权的性质，“形成权说”被否定，其采取的是 “请求权说”的立场。私法上请求权的概念系德国学者温特夏德（Windscheid）所创，是指权利人可以要求他人 (作为、不作为) 的民事权利。请求权与支配权不同，权利人不能对权利标的为直接支配，只能对义务人为请求。[4] 依据《公司法司法解释四》第 20 条规定，[5]股东优先购买权在有资格股东向转让股东主张以后，该转让股东可以无须获得优先权股东的同意，单方面即可撤回转让股权的决定，即所谓的“反悔权”。依此逻辑，股东优先购买权大有成为强制性规范的趋势，而最新司法解释的学理定性为请求权，基础在于“债”，本是任意性规范的倾向性，现在背道而驰须审慎而行。
3、权利位阶的错位从体系解释的角度而言，将优先购买权放在公司法体系中与其他权利，如与股东知情权相比较，则可以发现股东知情权限制条件较为苛刻——股东知情权属于基础性权力，因为其对于股东权利（包括分红表决、了解公司经营状况等）而言是足以体现其股东身份的重要保障。因此，基于股东知情权，只有在有证据证明其可能直接危害公司的情况下才能拒绝股东查阅账簿，对该权利进行必要限制。可见，这种体现特殊身份的权利，其位阶需要高于其他权利。但是，优先购买权不仅可以通过章程规定或由股东另外约定，还在“同等条件”上存在较大的解释空间，权利本身的稳定性无法以知情权为参照。若此时遇上小股东作为案件的当事人，在已经推定小股东更加需要保护的前提下，本应以三段论为基础进行层层递进的裁判过程，则会变成判决内容先行、法理依据后套的结果，直接导致裁判天平的倾斜，因而无疑是对大股东利益的变相减损。
三、争议中的规避策略
对优先购买权的争论不定，源于权利边界的模糊性，但是司法实践的判决对于每一个当事人而言，均是一个确定的结果，即使结果存在不利，案件当事人仍须接受。而作为法律职业从业者，需要对案件裁判具有警觉性，在应对上避开优先购买权的锋芒。在处理相关问题时可以参考以下思路：
思路一：增加行权成本第一、从“同等条件”入手，可以根据转让对象设定其他股东所无法满足的条件，但是该条件的设定标准仍有较大的可操作空间，将价格比较作为主导思想的主张即使在《公司法司法解释四》中有所涉及，但是仍然需结合纷繁复杂的现实情况而定。因此大的自由度带来的也是大的风险，正如前文所述增加危化行业从业资质作为转让条件的例子。第二、抬高股权的价格，增加转让股权的份额。这样的方式在遇到其他股东没有足够经济能力的情况时，是可行的。但是如果转让股东的定价过高而导致无法将目标股份一次性全部转出时，先前所定价格将成为后续转让价格的桎梏。司法判例中对于合理价格存在审查的空间，此方案需要当事人基于交易成本进行考量。
思路二：改变公司状况第一、增资。公司增资时股东有优先认购的权利，除非章程或股东另有约定，但是范围限定于自己原有的持股比例，新的认购人在得以成为股东后便可以适用股东间转让的规则，从而避开对外转让的优先购买权。第二、合并。公司合并时，不同意该重大决议的股东享有股权回购请求权，可以要求公司以公平的价格收买其所享有的股权，从而退出公司，但是此方案不适用于转让目标为自然人的情形。无论是何种思路及方案，都需要受制于公司的情况以及转让股东和目标股东的情况。以A公司为例，除危化行业存在行业许可的情况较为特殊外，因股权结构简单，可以考虑合并方案，但是不同企业的情况千差万别，无法规避优先购买权的可能性也是存在的。
四、裁判思路的改变
法不仅要成为文字意义的规条，更要成为社会生活的基调。
优先购买权作为为维护公司“人合性”、保障股东权利而特别设定的权利，无论是在将其定性为形成权还是请求权的学理争议中，还是在法定权利需对应失权程序的实践判例中，[6]都无法控制指导思想对于裁判实务的影响。若在法律上无法进行明确的或穷尽式列举的规定，则必然存在法官自由裁量权的行使空间。章程能否进行修改、同等条件的标准如何设定等均要受到承办法官的意志所影响，人合性不等同于股东组成人员不变，股东行权也不能无视公司僵局，只有正视优先购买权的由来、意义，才能正确地发挥该权利的功能。司法裁判在处理此类案件时不应以强制性规定的标准进行简单粗暴的处理，而是需要结合个案的具体情况区分对待以实现最大化的社会效果。
注释：
[1] 见郑彧: 《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》，载《中国法学》2015 年第 5 期，第 248 页。
[2] 详见《最高院丁俊峰法官解读:有限公司章程能否限制股东的优先购买权》，载微信公众号“法语峰言”2016年4月15日。
[3] 参见赵旭东: 《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013 年第 5 期，第 18 页。
[4] 参见中国社会科学院法学研究所编: 《法律辞典》，法律出版社 2003 年版，第 1115 页。
[5] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第20条: “有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持。”
[6] 详见《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例》、“八、中静实业（集团）有限公司与上海电力实业有限公司、中国水利电力物资有限公司、上海新能源环保工程有限公司、上海联合产权交易所股权转让纠纷案”，载《人民法院报》2016年4月9日，第4版。