宋振源、宋振龙
案情简介：
美的、格力、奥克斯是国内空调行业的三大竞争巨头，三家企业之间的专利纷争战火不断，攻防激烈引发广泛关注。2017年6月，美的为回击格力的侵权指控，在多地向法院提起侵权诉讼，状告格力、奥克斯侵犯其专利权，诉讼标的额近5000万元。格力、奥克斯遂于同月起先后多次提起无效宣告请求，对涉案专利有效性发起挑战。本案为格力提出的第二次无效宣告请求，案涉专利所涉技术为用于空调外机上的轴流风轮，对空调效能具有重要影响，是三家企业专利大战的关键专利之一，本案亦入选国家知识产权局专利复审无效十大案件，对“使用公开”在专利无效程序中的应用提供了示范。
涉案专利名称为“轴流风轮”（专利号：ZL200710026747.4），专利权人为广东美的制冷设备有限公司，无效宣告请求人为珠海格力电器股份有限公司。涉案专利包含5项产品权利要求，主要以自定义参数和公式对轴流风轮的结构、叶片立体曲面的外形和尺寸作了具体限定。本案中，请求人提交的证据包括专利文献、期刊论文等出版物证据，还包括四份分别证明四项风轮使用公开事实的证据。审查决定主要以一种使用公开的技术方案评述了全部权利要求不具备新颖性或创造性，进而宣告涉案专利全部无效。
因此，本案的争议焦点在于，请求人提交的证据能否构成完整的证据链，完整还原涉案风轮被使用公开的过程。
复审委观点：
复审委认为，无效程序确实具有不同于刑事、民事、行政诉讼的特点，但关于证明标准的审查原则不能脱离证据学的基本原则，且通常需要结合具体案情进行判定。在个案中适用证明标准进行审查时，既要考虑系争权利的性质、程序特点，也要考虑适用的法律规定、待证事实的可证性、当事人举证能力的限制等因素，综合予以把握。具体到本案，就请求人以使用公开证据来主张新颖性和创造性理由而言，其应就风轮二己被使用公开、风轮二体现的技术方案公开了本专利的大部分乃至全部技术特征两大要件事实进行举证。证据 18、证据19 均已被查证属实，且两者互相印证，就其拟要证明的风轮二公开事实而言己经达到确实充分的程度，能够证明风轮二在本专利申请日之前己经处于使用公开状态。关于技术比对事实的证明，证据 27、证据 29 均己被查证属实，且两者互相印证，证据29 所测量风轮即为证据18所公开的风轮二，证据29的测量报告具有较高可信度，请求人在其举证能力范围内已就风轮二的技术参数作出了证明，专利权人有关风轮二发生足以影响技术比对的严重变形的主张也不能成立，复审委基于证据29足以进行与本专利的技术比对。综上，复审委判定上述在案证据可以互相印证而形成完整的证据链条，它们所体现的销售事实和技术事实清楚，由此风轮二所体现的技术方案已构成本专利申请日之前的现有技术，且可以否定本专利所要求保护技术方案的新颖性和创造性[1]。
律师观点：
一、使用公开的定义
根据《专利法》第22条第5款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术的公开方式，包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”即由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知[2]。
因此，满足使用公开，至少要包含以下要件：
（1）公众：专利法意义上的公众，一般指不受特定条件限制的人，但人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上公众构成限制；与之相对应的概念可称为“特定人”，如对相应技术或设计内容负有保密义务的人属于特定人。负有保密义务的人，不构成专利法意义上的公众。
（2）为公众所知：公众所知是指技术方案能够被公众获得，其并不要求公众已经实际获得，而是该技术方案处于一种想要得知即能够得知的状态即可，这种状态必须实际存在，而不能仅仅是一种有“可能”存在的状态。该状态本身是使有关技术信息“能够”为公众获得。
（3）具有实质性技术内容：公开的信息应当包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。公开使用能够使产品处于为公众获得的状态，但对于那些不能仅从外观上获知产品内部结构、组成和功能等信息的产品，公众可以通过其他正当方法从中获知实质性技术信息的，仍然构成使用公开，这些方法包括破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法进行分析检测等。
二、使用公开的证明难点
在专利无效程序中，使用公开的判断一直以来都是审查难点，其难度既包括证据数量及类型多样所带来的证据效力审查问题，也包括主张事实繁复、目的不清晰、证据链条过长带来的事实梳理和结论判断的问题[3]。
由于使用公开的事实必须发生在申请日之前，距无效程序开始已有相当时间，因此申请人可能难以取得对应时间点的证据，即便取得了，其提供的证据往往难以达到无可挑剔的程度，例如如何证明产品确系涉案专利申请日之前公开，且未经任何的修改等，对请求人收集并组织证据链的能力提出了较高的要求。同时，复审委也要考虑专利权人是否有充分的相反证据来否定请求人提交证据的真实性，以衡量该证据所要证明的事实。但实践中对于证据链条的完整性应当做到什么程度，以及举证责任应当如何分配却没有明确标准[4]。
三、使用公开的证明建议
根据上述对于“使用公开”的定义，请求人欲证明涉案专利在申请日之前已经使用公开，组织的证据链至少应当满足使用公开的构成要件，一要证明涉案专利在申请日之前已经为公众所知，二要证明公开的信息具有实质性技术内容。
本案中，请求人提交的证据证明了在消费者的住所安装了一台格力空调，经现场拆卸，空调室内机侧面显示“KFR-35GW/K(35516 K3-JN5)”、“室内机 KFR-35G(35516)K3-JN5”、“制造日期2006.11”等字样，同时，请求人还提交了该空调的销售发票复印件及原件，销售发票信息与空调所载信息能够相互印证。在专利权人不能提供反证，且请求人能够说明证据的合法合理来源的情况下，请求人即完成了为公众所知这一要件。在此基础之上，请求人进一步提供《中国计量科学研究院测试报告》证明了公开的信息具有实质性技术内容。在请求人提交的证据符合使用公开构成要件的情况下，复审委认为请求人提交的证据证明的四项空调销售事实均属于申请日以前发生的使用风轮技术的行为、销售行为涉及的风轮均具有实质性技术内容、销售行为均导致风轮所体现的技术方案处于公开状态，因此自销售发票开具日当天，上述公开状态即已存在，且时间在涉案专利申请日之前，也即该案的四款空调销售事实均构成使用公开。
请求人在使用公开的证明过程中，应当根据使用公开所必须包含的法律构成要件进行举证，可以借鉴要件事实理论及民事司法领域的要件审判方法。因此，请求人在组织证据链的过程中，至少应当包括：（1）使用行为发生在涉案专利申请日以前的证据，可以是销售、使用、展出等证据，并且销售、使用、展出的行为能够让技术信息为公众所知，且符合一般的商业逻辑。（2）公开的信息具有实质性技术内容，可以通过观察、拆解、测量等方式获知技术信息，如果通过反向工程等方式也无法获知实质性技术内容，就不能够达到使用公开的标准。在上述两个要件被查证均被查证属实的情况下，可以认定相关技术内容因使用公开而构成现有技术。反之，假若上述任一方面不能被查实，或者专利权人在证据链的一些环节能够提出反证的情况下，则不能得出使用公开成立的结论，负有举证责任的当事人即请求人应当对此承担不利后果。
前文已经说明，使用公开的证据要对申请日之前的事实进行还原，往往难以达到无可挑剔的程度，因此还需要充分应用优势证据原则。在双方当事人均提交了形式上貌似真实的证据时，复审委会对双方证据进行综合考量，看谁的证据的说服力和可靠性更高。因此，请求人在组织证据链时，即便是数个较为单薄的证据，也应能够相互印证、相互支撑，以便复审委形成倾向性认定，且单个证据不仅要与待证事实强相关、具有明确的指向性，最好还要从不同的角度、不同来源等来扩展证据样本和对象的多样性。例如，在组织证据时可以以带销售发票的产品作为使用公开证据查找的核心，结合产品的上下游，从供应商、销售商、到产品用户，形成完整链条[5]。复审委在确认相关证据合法性、真实性的基础上，从其与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面判断有无证明力及证明力的大小。
结语：
在专利无效程序中，最常见的无效方式是请求人通过检索专利文献、期刊论文等公开出版物证据作为现有技术来攻击涉案专利的新颖性或创造性，原因在于公开出版物能够明确证明相应的技术信息的公开日期。而使用公开由于需要证明使用行为发生在申请日之前，其证明难度较大，需要结合商业习惯、客观规则、用户主观意愿等情形做综合判断，且无论是审查指南还是专利法、专利法实施细则对于使用公开证据链应当证明到什么程度、举证责任如何分配都没有明确定规定，所以，使用公开一直是专利无效审查中的难点。
因此，在实践中，使用公开的举证考虑参照民事诉讼中关于举证责任分配的有关规定，由请求人根据使用公开的构成要件组织证据链进行举证，并且需要充分运用优势证据原则突出核心证据，单个证据之间需要相互印证、相互支撑，以便复审委形成倾向性认定。
注释：
[1] 4W07731号无效宣告请求审查决定书，国家知识产权局
[2] 姜煌：《浅谈关于专利现有技术使用公开的认定》，转载微信公众号：IPRdaily
[3] 郭丽娜、郭晓立、蓝正乐：《十大案件|评析“轴流风轮”发明专利权无效宣告请求案》，转载微信公众号：赋青春
[4] 王婧.由一起专利无效案谈自由心证与证据规则的关系[J]。中国发明与专利，2013(09)
[5] 王傲寒：《从案例看专利无效程序中使用公开的举证标准》，转载微信公众号：知产力