包宇虹、宋振源、刘璐
引言：
继中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》及其推进计划发布后，2021年9月中共中央、国务院又发布了《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，10月国务院印发了《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，进一步对知识产权保护工作作出重要部署。另据国家知识产权局《二〇二一年中国知识产权保护状况》白皮书所述，我国2021年发明专利授权69.6 万件，同比增长31.3%；实用新型专利授权312万件，同比增长31.2%；外观设计专利授权78.6万件，同比增长7.3%。与专利拥有量迅速增长相伴而生的是大量的侵权纠纷，且有相当一部分纠纷进入司法程序，寻求“正义的最后一道防线”的裁判。然而，我国司法实践仍存在“法定赔偿适用范围广”和“赔偿数额低”的问题，原告举证困难亦是一大难题。笔者在下文将结合具体案例，试分析专利侵权损害赔偿数额的计算规则与举证困境，并提出未来实务工作中可改进的方向。
案情简介：
A公司是涉案专利权人，该专利至今合法有效。A公司根据涉案专利以及另一项实用新型专利的组合，制造出某治疗仪，并申请了二类医疗器械的注册证及生产许可证。B公司的法定代表人徐某于2018年7月购买A公司的专利产品，随后进行仿制并委托C公司生产。后经查明，B公司的被诉侵权产品实物外包装盒上标明生产商为B公司，委托生产企业为D公司，由B公司对被诉侵权产品进行销售、许诺销售。另外，B公司经营方式还包括通过线下专卖店向个人出租或出售被诉侵权产品，或通过加盟商代理销售被诉侵权产品及其他类似产品。经对比，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、2、3、5的保护范围。因此，B公司和D公司的行为构成制造侵权，同时B公司的行为还构成销售、许诺销售侵权。
法院观点：
就A公司应当获得的赔偿数额，一审法院认为：A公司在本案实际系以B公司侵权获利主张惩罚性赔偿，在A公司主张的赔偿依据中，对被诉侵权产品每台获利数额，A公司提供了长期采购合同，但该合同指向的某治疗仪无具体型号，是否对应涉案专利产品或者被诉侵权产品缺乏证据，且采购产品与发票之间金额不符，A公司据此计算被诉侵权产品成本依据不足。A公司主张的B公司线上销售量计入了尚未销售的库存产品，线下销售量依据某一区域某一时期推算，加盟商数量、专利贡献率等计算亦缺乏充分、合理的依据。因此，A公司主张的以B公司、D公司获利数额计算依据不充分，不予采纳。鉴于A公司未能提供其因侵权受损或者B公司、D公司侵权获利的证据，原审法院考虑涉案专利授权时间、B公司、D公司的侵权性质、被诉侵权产品的销量、型号、销售时间以及B公司经营规模、加盟形式，酌定B公司、D公司赔偿A公司经济损失90万元。
二审法院认为：首先，关于被诉侵权产品的销售数量。B公司的网上商城显示库存9739台，实际兑换数量为21台。山东服务商销售数据显示每周销售288台，该数量显示的产品型号是否与被诉侵权产品相同不能确定，无法确定系被诉侵权产品的销售数量。其次，关于加盟费。B公司宣传其在山东省共计153家加盟商，每家加盟费20万元，A公司主张B公司侵权获利巨大，但B公司收取的加盟费本身不能等同于侵害涉案专利权所获得利益。综上，根据A公司所主张的网店库存量、微信群销货量、加盟费均无法确定B公司具体侵权获利数额，应当依照专利法第六十五条第二款（笔者注：修订后《专利法》第七十一条第二款）的规定确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”本院注意到，涉案专利为实用新型专利，虽然既保护瞳距调节机构，也保护使用该瞳距调节机构的眼科医疗设备，但专利所解决的技术问题为调节镜筒之间距离，与此相关的部件仅涉及瞳距调节机构。被诉侵权产品系精密光学设备，主要价值体现在光学部件上，涉案专利涉及的瞳距调节机构只是被诉侵权产品一个部件，其本身价值不高，基于涉案专利的技术创新程度、技术贡献度及专利产品作为零部件本身的价值因素，综合考虑涉案侵权行为性质、B公司经营规模、侵权形式等因素，原审法院确定的经济损失90万元并无明显不当。
法院判决：
一审法院判决：一、B公司、D公司立即停止侵害A公司*****号实用新型专利权的行为，销毁库存侵权产品；二、B公司、D公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿A公司经济损失900000元，维权合理费用63405元，合计963405元；三、驳回A公司的其他诉讼请求。案件受理费由B公司、D公司负担。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
律师评析：
一、专利侵权案件损害赔偿额的计算方法与适用现状
1.权利人因被侵权所受到的实际损失
根据《专利法》第七十一条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利纠纷司法解释》）第十四条第一款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失有两种计算方法：
（1）专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积；
（2）权利人销售量减少的总数难以确定的，则可适用侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积。
简言之，权利人因被侵权所受到的实际损失＝权利人专利产品降低的销售量（侵权人侵权产品销量）×每件产品的合理利润。
2.侵权人因侵权所获得的利益
根据《专利法》第七十一条及《专利纠纷司法解释》第十四条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
简言之，侵权人因侵权所获得的利益＝侵权人侵权产品销量×每件产品的合理利润。
3.参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额
根据《专利法》第七十一条及《专利纠纷司法解释》第十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节和专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第七十一条第二款的规定确定赔偿数额。
4.法定赔偿
根据《专利法》第七十一条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
目前，我国司法实践中法定赔偿的使用程度最高，但该认定方式本身的精度最低，往往偏离了侵权赔偿的基本原则所期望的目标。如本案所示，虽然原告已经尽最大可能对侵权产品成本和被告侵权获利数额进行举证，但法院并未采纳上述相关证据，最后仍是适用法定赔偿条款对侵权赔偿数额予以酌定裁量。这也印证了现实的困境。因侵权赔偿数额的举证困难和数额认定相关证据证明力较低等问题导致实际损失、侵权所得和合理许可费等数额的认定困难，而侵权赔偿数额的认定困难又造成法院对法定赔偿规则的偏重，因此当事人在专利侵权案件中的举证困境客观存在又亟待改变。
二、专利侵权案件损害赔偿的举证困境
在专利侵权案件中，原告应当对侵权损害赔偿数额的要件事实进行举证，而根据损害赔偿数额认定方法的不同，原告需要证明的要件事实亦有所不同。比如，对于实际损失计算方法，原告应当证明单件专利产品的合理利润、专利产品销量减少的总数以及专利产品的减少与侵权行为之间的因果关系三个要件事实，或者单件专利产品的合理利润与侵权产品在市场上的总销量两个要件事实；对于侵权所得计算方法，原告应当举证的要件事实包括侵权产品在市场上的总销量与单件侵权产品的合理利润。在本案中，原告A公司主张侵权所得的计算方式，提交了B公司官网加盟商介绍、宣传页面、淘宝店铺销售页面、A公司长期采购合同等证据加以证实。但是，一审和二审法院均认为网店库存量、微信群销货量、加盟费无法确定B公司具体侵权获利数额，以此获利数额计算依据不充分故而并未采纳。
实际上，专利权这类无形财产权相比于传统有形财产权而言，原告方举证难度更大，并且侵权损害赔偿数额认定的证据事实上更靠近被告一方。例如，在主张以侵权所得方法认定损害赔偿数额时，由于涉及到侵权利润相关的帐簿和与销售数量相关的资料一般在被告的控制范围内，被告当然没有任何动力自行提供对其不利的证据，所以原告往往难以获得充分有力的证据，进而陷入举证不能的境地。这就导致在顺位计算方式原则下，专利侵权损害赔偿数额常常被推至合理许可费与法定赔偿范围内。
三、专利侵权案件损害赔偿计算规则的发展方向
尽管存在上述问题，但就专利法的立法沿革与司法审判实践的发展来看，专利侵权案件的损害赔偿数额计算方式在不断完善，专利损害赔偿数额上限逐步提高，侵权赔偿“损害填平理念”也将不断强化。随着专利权保护力度的加强，在传统的损害赔偿计算方法外，法院的司法审判也在不断进行新的尝试，努力追求损害填平的更佳效果。
实务中，各级人民法院通过大量的裁判，也在逐步完善裁量性赔偿方法的适用，特别在有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，法院可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。而最高院于2021年发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中，又进一步对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围、请求内容和时间、故意和情节严重的认定、计算基数和倍数的确定、生效时间等作出了具体规定。这些规则实质上大幅提高了侵权人的侵权成本，从而更好地保障专利权人的利益。
对于专利侵权案件中原告举证难问题而言，立法和司法亦给予了一定程度的纾解。《专利法》第七十一条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条明确规定了举证妨碍制度，即根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人。这一制度突破了传统证明责任分配方式的桎梏，使专利侵权案件中的被告在一定程度上分担了原告过重的举证责任，从而平衡诉讼双方的权利义务。这不仅有利于保护专利权人的合法权益，也有助于法官发现案件的真实情况并作出公正裁判。
结语：
就上述专利侵权损害赔偿认定过程中存在的问题，在“谁主张、谁举证”的基本原则下，权利人应当提高对被告侵权证据的重视程度并强化调查取证能力。根据不同案件的具体情况，权利人应当积极利用公证处证据保全和线上证据固定工具来组织相关证据，同时灵活运用法院调查取证制度和举证妨碍制度，夯实赔偿证据基础，完善赔偿证据链条，为获得高额赔偿提供证据支持。而对知识产权律师而言，紧跟专利侵权的立法与实务发展动态、强化典型案例的研讨学习、进一步提升侵权证据的调查取证能力，更是其中应有之意。