吴涵
案情简介：
2016年6月至2016年7月，原告某银行与本案被告之一A集团签订三份《流动资金借款合同》，某银行向A集团共计出借本金14亿元，借款用途均为采购原材料。2017年7月某银行与A集团就上述三份《流动资金借款合同》项下剩余本金13.23亿元签订《贷款展期合同》，展期后上述借款的到期时间为2018年4月。但A集团到期未能还清借款，截至2019年9月24日，A集团结欠某银行借款本金共计约13亿元、罚息共计约1.6亿元。
2019年7月10日，某银行向法院对包括A集团及保证人在内的全部14名被告提起诉讼，诉请要求A集团归还借款及利息等债务，保证人对A集团的付款义务承担连带清偿责任。我所代理的B公司被作为保证人之一列于被告之中，针对该保证行为，某银行提交2017年7月3日的《最高额保证合同》、2017年7月2日的该公司《股东会决议》等证据。该份《最高额保证合同》条款与本案其他保证人签订的《最高额保证合同》一致，有B公司公章及时任法定代表人孙某印章，但公章及法定代表人印章均与B公司提供的其他资料上的用印不一致，某银行庭审中陈述其将B公司的《最高额保证合同》及《贷款展期合同》交给时任B公司董事长朱某进行用印，朱某同时也为A集团的实际控制人。《股东会决议》中有B公司股东C有限合伙企业盖章，但B公司认为C有限合伙企业的印章为假，且C有限合伙企业已于2020年1月16日就该份协议中公司假章向公安局报案。
另，B公司原为A集团关联公司（朱某实际控制的D公司为境外企业，系B公司原独资股东），但2016年11月29日，B公司法定代表人由朱某变更为孙某，股东由D公司变更为D公司及C有限合伙企业，C有限合伙企业出资比例为81.66%。B公司修改后的章程规定，董事会是B公司的最高权力机构，董事会由5名董事组成，其中C有限合伙企业委派3名，D公司委派2名，B公司对外担保须由出席董事会会议的三分之二董事通过后才可作出决议。
法院观点：
法院经审理认为：本案争议焦点为B公司应否承担保证责任。案涉《最高额保证合同》上加盖的B公司公章经某银行确认与B公司工商备案印章不一致，法定代表人孙某印章亦与B公司提供的同期其他资料明显不一致。该合同系B公司时任董事长朱某向某银行提供。朱某未经B公司授权以该公司财产向某银行提供为A集团的债务承担担保责任的保证合同，其行为构成无权代表、无权代理，而该行为亦不符合表见代表或表见代理的特征，案涉《最高额保证合同》应认定为无效合同，B公司对A集团的债务不应承担连带保证责任。
法院判决：
某市中级人民法院一审判决:
1、A集团向某银行归还借款本金及利息等债务；
2、除B公司外的12个保证人对A集团的上述债务承担连带清偿责任；
3、驳回某银行的其他诉讼请求。
一审判决后，某银行不服一审判决提起上诉，经某省高级人民法院二审审理后，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决驳回上诉、维持原判。
律师评析：
一、加盖公章的合同效力认定
《中华人民共和国合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印之时成立。”
最高院民二庭第18次会议纪要中认为，在合同书上加盖公司公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司作出意思表示。但章有真假之分，人也有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。
本案中，案涉《最高额保证合同》及《流动资金借款合同》上加盖的B公司公章经某银行确认与B公司工商备案印章不一致，法定代表人孙某印章亦与B公司提供的同期其他资料明显不一致。该合同系B公司时任董事长朱某向某银行提供。因此认定案涉保证合同的效力需考察加盖公章的朱某是否有代表或代理B公司的实质权利及其外观。朱某虽原为B公司法定代表人及原独资股东D公司的授权代表，但自2016年11月29日起，B公司的股东由D公司变更为D公司和C有限合伙企业，法定代表人由朱某变更为孙某。因此，2017 年7月3日朱某已不是工商登记上记载的法定代表人，对外不具有代表B公司的身份。但是，鉴于朱某此前是B公司法定代表人，此后仍是实际投资人和公司股权的实际所有人，故不应仅凭工商登记来认定朱某有无代表权的问题，还应根据B公司是否仍由朱某实际控制经营、是否有权决定公司对外担保。股权变更后，C有限合伙企业成为持有B公司81.66%股权的大股东，C有限合伙企业委派董事参与公司重大经营决策，对朱某及D公司处分B公司股权设置了限制，防止其作出损害合营公司利益的行为。股权及法定代表人变更后朱某已无权自行决定公章的使用，B公司对朱某使用公章进行了限制，该行为足以表明朱某对公司的经营管理权限已受到限制，亦即朱某不得以B公司名义从事损害公司利益和债权人利益的经营行为。由此可知，案涉合同签订时，朱某并不具有代表或代理B公司的实质权利。
二、表见代表或表见代理的认定
《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《民法典》第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”今年3月1日最新施行的《民法典》总则编司法解释第二十八条详细规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。”同时明确举证责任的分配：“因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。由此可知，相对人成表见代理或表见代表的关键。”
具体到本案，虽然朱某不具有代表或代理B公司的实质权利，但考察其所为行为是否对B公司发生效力，还需要考察某朱某是否存在代表或代理B公司的外观以及银行是否有理由相信朱某可以代理或代表B公司，从而发生表见代理或表见代表。案涉保证合同签订时，B公司的工商登记资料以及企业法人营业执照已经进行了变更登记，朱某已不是该公司法定代表人，上述工商登记信息具有公示公信力，某银行能够查询知晓。朱某在提供案涉保证合同时未向某银行出具B公司的法定代表人授权委托书、B公司同意其作为代理人或代表人对外担保的董事会决议等证明朱某有对外担保签约权的文件，缺乏使合同相对人有理由相信朱某有代表权或代理权的权利外观。特别的，本案中朱某所为之代理或代表行为系公司对外担保行为，法律对于该等行为的决策权和决策机构作出了明确规定，某银行作为金融机构具有比一般民事主体更严格的审查义务。因此，朱某的该等行为并不能构成表见代理从而使担保合同对B公司发生效力。
三、公司对外担保合同效力的认定
本案中，除涉及到一般代理行为的效力认定外，又因案涉合同为公司对外担保合同，亦涉及到公司对外担保合同效力认定的部分特殊规则，作为对案涉代理或代表关系是否成立的佐证。
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”由此可知，公司对外提供担保需要经过严格的程序限制，若法定代表人未依法进行内部决议，在担保合同上签字并加盖公司印章，则构成越权担保。当然，本案中的朱某并非B公司的法定代表人或实际控制人，其实为无权而非越权，那么假如朱某确为B公司法定代表人，案涉保证合同的效力又该如何认定？
《九民纪要》中对于法定代表人越权担保的合同，规定应根据订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。同时，《九民纪要》第18条对于债权人是否善意的认定也作出了明确规定，即债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。《民法典》第504条又规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”即公司对外提供担保首先应判断该代表行为是否对公司发生效力，再判断合同本身的效力。也即，当相对人（债权人）恶意时，法定代表人越权行为无效，担保合同不对法人发生效力，此时无论合同是否有效，法人均不承担担保责任及合同有效或无效责任。当相对人（债权人）善意时，该代表行为有效，其所签订的合同对法人发生效力，此时再继续判断合同是否有效，合同无效的公司也需按照法律规定承担相应的无效责任。
本案中，根据B公司章程规定，对外担保须经三分之二以上出席董事会会议的董事通过，在案证据中却并无B公司同意为案涉借款提供担保的董事会决议，而仅有被C有限合伙企业否认公章真实性的《股东会决议》。此种情况下，能否认定某银行为善意？笔者认为，案涉《最高额保证合同》落款时间为2017年7月3日，此时B公司为中外合资经营企业，根据当时有效的《《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第二款规定，“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题……”同时B公司章程中对对外担保事项亦作出了明确规定，某银行作为金融机构却未要求B公司提供相应董事会决议，未尽到审慎注意义务，不满足善意标准。也就是说，即使朱某在案涉保证合同签订时确为B公司法定代表人，朱某代表公司签订的保证合同也不应对B公司发生效力，B公司亦不承担保证合同无效的赔偿责任。
结语：
本案涉案金额巨大，我所代理律师团队依靠扎实的理论基础及丰富的办案经验，历经长达两年的庭审程序后最终帮助委托人B公司摆脱巨额债务的连带清偿责任。而为了预防公司陷入上述司法困境，律师建议公司应在日常管理中做到以下几点：
一、公司应加强对印章、证照的管理
为防止越权/无权担保，公司在内部治理中应加强企业内部关于印章、证照等的管理制度。具体建议包括：印章的制发与作废方面，需明确印章刻制审批流程，以及各类印章在被更换或作废后的封存事项；印章及证照的保管方面，应形成专人专管的制度、分离审批部门与保管部门，同时加强公司的安全管理措施，规避印章、证照被盗风险；印章及证照的使用和审批流程方面，需明确规定印章使用范围、保管部门、使用印章审批人，确保印章的使用有完整的可监控的审批流程；印章及证照的日常检查方面，公司各部门对印章、证照使用情况需进行定期自查自检，同时在公司层面，也许制定定期自上而下的例行检查制度，以尽可能及时发现问题或提前规避问题。
二、公司在章程中完善对外担保相关规定，细化公司内部审查决议程序
公司章程有关对外担保规定中，建议注意以下事项：对“公司担保”一词的范围定义，明确对外担保包括关联担保及非关联担保，列明关联担保中的关联公司名称，明确担保方式，列明担保的情形；明确公司对外担保的对象，对接受本公司对外担保方的资质条件进行明确；制定明确的管理职能部门及审批程序，可以明确某单独部分对被担保单位进行审查、监督、跟踪并出具初步核查意见；限制担保审查与决策权限；规定担保合同订立的流程与形式要件。
三、制定明确可行的处罚与追责制度
对明确违反印章及证照管理制度的行为，需制定具体的可行的处罚规则；在章程中制定担保风险管理及责任追究制度；对因越权担保/无权担保而最终造成公司承担责任，给公司造成损失的，制定明确可行的责任人赔偿制度。