吴解元 王铜
案情简介
2011年12月20日，原告陈某与建筑商某乙公司签订《内部合作协议》，约定陈某作为挂靠方，以某乙公司名义承接“汇金项目”工程，履行该项目全部建设施工义务，陈某就此需向某乙公司支付150万元管理费。2011年12月25日，陈某以某乙公司名义，与某甲公司签订《建设工程施工合同》，约定承建某甲公司开发，位于江苏省A市的“汇金项目”商业房地产。
2016年7月，案外人周某因某乙公司未按时偿还民间借贷，向上海市B区人民法院起诉，B区人民法院经审理判决某乙公司偿还借款本息。因某乙公司未按期履行判决，周某申请强制执行，B区人民法院依法查封了某乙公司在某甲公司未结工程款项。
2018年2月，汇金项目完成竣工验收。2018年9月，某乙公司因资不抵债，江苏省盐城市C县人民法院裁定受理了对某乙公司的破产申请，某乙公司进入破产程序。
2019年12月，陈某因工程竣工未能取得工程价款向江苏省A市人民法院起诉，要求某甲公司支付应付工程款项，并将相关款项直接支付进陈某的银行账户。
法院观点
一审法院审理认为：发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故陈某作为工程的实际施工人要求某甲公司支付尚未支付的工程款并无不当。
一审法院判决：某甲公司于判决生效后十日内在欠付工程价款范围内向陈某支付工程款。
一审判决后，某甲公司认为，涉案工程价款因另案执行程序中被查封，最终应当向某乙公司或陈某支付存在争议，应先通过执行异议或执行异议之诉解除查封、确定工程价款权属，一审程序不合法。因此某甲公司在一审判决后提起上诉。后经人民法院调解，陈某与某甲公司、某乙公司管理人达成和解。最终，某甲公司撤回上诉，一审判决生效。
律师评析
一、挂靠施工关系下，实际施工人有权直接向发包人主张工程款项
（一）挂靠施工行为本质上是通谋虚伪行为
转包、违法分包和挂靠施工作为建设工程领域常见的违法乱象，其三者常常容易引起混淆。三者相同之处都在于，与发包人签订书面建设工程施工合同的承包人（建筑商）并未独立完整地履行建设工程施工合同义务，而是由非合同向对方的挂靠方第三人，也即实际施工人，替代承包人部分或全部地履行了承建义务。而从本质上看，挂靠施工行为与转包、违法分包之间存在着根本性的差别。
在转包和违法分包关系中，建设工程施工合同的相对方是发包人与承包人，承包人系在发包人不知情或默许的情况下，由承包人将合同的施工义务全部或部分转交给实际施工人承担。[1]而对于挂靠施工，其本质上是发包人与实际施工人之间成立的建设工程施工合同。只是出于承揽工程资质需要，借用或租用承包人的资质。发包人与实际施工人是事实上的合同向对方，承包人为相关第三人。[2]
《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。就此理解，挂靠施工关系中，发包人与承包人之间签订的合同本质上是“虚假意思表示”，也即双方都明知且认可其签订的合同并非其真实意思表示，合同签订的目的只是为了掩盖发包人与实际施工人之间事实上成立的建设工程施工合同法律关系，也即虚假意思表示背后的“隐藏民事法律行为”。这种行为在学理上也被称为“通谋虚伪行为”。[3]
（二）合同无效不影响实际施工人对工程价款的主张
根据《民法典》第一百四十三条，民事法律行为的生效要件包括以下三方面：
1.行为人具有相应的民事行为能力；
2.意思表示真实；
3.不违反法律、行政法规的强制性规定。
通谋虚伪行为中包含的两个民事法律关系，其效力的判断需要分别审视。
首先，对于承包人与发包人之间签订的书面建设工程施工合同。由于双方均明知或认可该合同不存在订立合同或互设施工义务的意思，缺乏意思表示真实的要件，因此应当归于无效。
其次，对于实际施工人与发包人之间成立的事实上的建设工程施工合同。该合同虽未形成书面文件，但确是虚假意思表示背后的隐藏行为。根据《民法典》第一百四十六条规定，隐藏行为的效力依照有关法律规定处理。最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称‘建设工程司法解释’）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义定理的建设工程施工合同，应当认定无效。因此实际施工人与发包人之间事实上的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，亦应作无效评价。
虽然实际施工人与发包人之间的合同无效，但二者间的债权债务关系并不因此消灭。[4]参照《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还或折价补偿。考虑到建设工程施工合同之本质为特殊的承揽合同，实际施工人投入施工劳动、材料、机械设备等成本，进而转化为建设工程或建筑物等不动产，而该不动产的所有权人为发包人。人、材、机转化为不动产的过程是不可逆的过程，投入到建设工程中的成本无法返还。因此，虽然实际施工人与发包人之间的事实合同无效，但发包人因此取得财产，应当折价补偿实际施工人。
（三）实际施工人在达到工程款支付前提的条件下，有权直接向发包人主张权利
有别于转包和违法分包行为前提下的实际施工人，在挂靠关系中，实际施工人主张工程价款并非基于代位权或法定请求权。《建设工程司法解释》第四十三条和第四十四条分别创设了转包和违法分包情况下的实际施工人“直接向发包人主张权利”和“代承包人向发包人主张权利”两种不同的途径。但需要注意的是，司法解释中对于上述条款的适用范围明确限制在“转包”和“违法分包”两种前提，挂靠施工的情况不应扩大适用上述条款。
如前文所述，由于挂靠施工关系中，实际施工人与发包人之间原本即存在债权债务关系，因此实际施工人向发包人主张工程价款是基于其自身对发包人享有的权利，并非基于代位行使承包人对发包人的债权，或是司法解释赋予实际施工人的法定请求权。在此情况下，如果发包人尚未支付工程款项，则实际施工人根据《民法典》第一百五十七条，享有在合同无效的情况下，向发包人主张折价补偿的权利，发包人承担折价补偿义务的条件应参照《建设工程司法解释》第二十四条的规定，以建设工程质量合格为前提。如果发包人已经支付过工程款项给承包人，则发包人应当参照《建设工程司法解释》第四十三条，在剩余欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，承包人应当参照代理义务履行或不当得利返还等规定，向实际施工人支付已收工程价款。
二、承包人破产时，挂靠工程款不应认定为债务人财产
（一）承包人进入破产程序后，发包人尚未支付的工程价款不宜列为债务人财产
第一，将对实际施工人就工程价款按比例清偿不符合公平原则。在以挂靠关系为基础的建设工程中，承包人并未实际参与施工建设，对建设工程未投入人力、物力资源，而仅仅是出借或出租了建设工程施工资质。如将工程价款通过一般方式进行分配，那么承包人未付出成本，却可以以实际施工人的工程款项清偿其自身债务；实际施工人实际履行了建设工程施工合同的施工义务，投入大量建设成本，但最终只能够通过申报债权，按比例清偿的方式兑现施工报酬。这明显违背了民商法遵循的公平原则。
第二，目前建筑市场的不规范现象存在其内在逻辑。建筑施工领域，挂靠现象十分普遍，这种客观情况的形成原因是复杂的，应客观看待，不应回避和无视。首先，随着我国国民经济常年高速发展，城市基础设施建设和更新需求不断扩大，建筑市场现有具备施工单位资质的单位不足以满足建设需求。其次，大量来自农村的务工人员进入城市，有迫切的就业需求，但不具备施工单位资质。工程施工对于专业技术要求较低，通过挂靠施工等方式可以解决农民工就业困境。另外，不排除有部分企业恶意通过出借、出租施工单位资质获利，实际施工人亦有违法之处，但此类违法行为可以通过行政监管和处罚的方式加以规制 。在法律层面上，只要工程规范施工并经竣工验收合格，参建农民工获得报酬的权利就应当予以保障，这既是保护农民工生存权利的需要，也是真正化解社会矛盾的途径，同时也符合《建设工程司法解释》的立法目的。
第三，即使对实际施工人就工程价款按比例分配，亦会对破产程序的顺利推进产生许多不利的影响。在破产案件办理的过程中，许多管理人会倾向于主张工程价款归属于债务人财产，认为在此种情况下，取得的工程价款可以充实债务人财产，提高破产债权清偿比例。然而，这种想法既不能够化解社会矛盾、解决实际问题，又无法达到预期目标。在工程价款计入债务人财产的同时，实际施工人主张工程价款的债权也将计入债务人债务，虽然资产得到了充实，但债务总额和债权人数量同时也有增加。况且，工程价款一般金额较大，实际施工人成为破产企业债权人后将获得较大的表决权，而其本身无法取得预期工程款项，对于管理人各项决议必然持抵触情绪，不利于破产程序推进。加之实际施工人施工班组中，农民工人数众多，在无法取得农民工工资时，极易引发群体性事件等不稳定风险，激化社会矛盾。
（二）承包人进入破产程序前后，已收到的挂靠工程款亦不宜计为债务人财产
对于破产承包人乙已经收到的挂靠工程款，我们认为也不应当认定为债务人财产。出于实现社会公平追求和对农民工权益加以保护的必要，在实际施工人向承包人主张归还发包人已付工程价款时，人民法院或管理人亦应在资产和债务确认的过程中，根据破产案件实际情况，灵活采取适当方式实现争议工程款向实际施工人的清偿。虽然现行法律对此尚无明确条款加以规定，但实现工程价款向实际施工人清偿也非没有法律依据。例如：
1.对于破产前已收到的挂靠工程款，可以依据《企业破产法》第三十八条的规定，认定该款项属于债务人占有的实际施工人财产。债务人可依据与实际施工人之间的租赁或代理关系，收取约定比例的管理费后，由实际施工人取回。
2.对于破产后收到的挂靠工程款，可以根据《企业破产法》第四十二条第三款，受理破产后发生的不当得利属于共益债务，得以随时清偿。该款项的取得系基于无效合同，承包人因此得利，实际施工人因此遭受损失，二者之间存在因果关系，可以认定为不当得利，作为共益债务向实际施工人清偿。
当然，如果承包人乙已经收到的挂靠工程款已与乙的其他款项混同，则不能再认定承包人乙财产中对应的已收挂靠工程款金额归属于实际施工人。
三、破产程序中，实际施工人诉发包人主张权利适用破产案件集中管辖制度
以本案为例，实际施工人与发包人的纠纷为建设工程施工合同纠纷，根据《民事诉讼法》第三十三条第一款规定，“因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。同时，由于承包人已被人民法院裁定进入破产程序，根据《企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。本案中，出现了不动产纠纷专属管辖与破产案件集中管辖两种特殊管辖制度的竞合，在此情况下，应当优先适用何种制度？
一般而言，当法律规范出现冲突时，应根据《立法法》第九十三条规定，适用“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。据此，《民事诉讼法》与《企业破产法》均为法律，不存在位阶上的差异。民事诉讼法系针对一般民事纠纷的程序适用作出规范的法律，而企业破产相关条款法系特别就企业破产清算、重整、和解等程序中，涉及程序相关问题作出规范的法律，根据特别法优于一般法的原则，在二者出现竞合时，应当优先适用企业破产法的相关规定。
然而，仅分析至此，对于实现模型案例中涉及到的地域管辖程序的确认还是不够的。在实际施工人诉发包人主张工程价款的诉讼中，承包人的诉讼地位可能并非本案被告，而是第三人。而企业破产法中对于破产案件集中管辖认定标准为“有关债务人”，较为宽泛和模糊，债务人作为第三人是否应当适用集中管辖制度，在实践中存在争议。
我们认为，在破产债务人作为第三人的民事诉讼中，是否应当适用集中管辖制度应当结合最高人民法院《关于执行<关于企业破产法实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定>的通知》第二条加以理解，该条规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，由此可见，无论破产债务人的诉讼地位是被告、有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，都应当按照《企业破产法》第二十一条规定适用破产案件集中管辖制度。
四、工程价款被执行查封，实际施工人主张权利无需通过执行异议程序
本案中，承包人与发包人表面上存在建设工程施工合同关系，承包人的债权人为主张债权，在诉讼或执行程序中，将发包人应付工程价款作为承包人财产进行查封。如果承包人不进入破产程序，实际施工人可以通过执行异议和提起执行异议之诉的方式实现对工程价款的请求权。当承包人已进入破产程序后，实际施工人直接向发包人起诉要求支付工程价款，则无需先行提起执行异议或执行异议之诉，理由如下：
（一）有关工程价款的保全措施和执行程序，在承包人进入破产程序后即应解除或中止，实际施工人提起执行异议缺乏前提
根据《民事诉讼法》第二百二十七条和第二百五十六条，实际施工人之所以需要提起执行异议，目的就是为了中止执行。根据《企业破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。既然债务人进入破产程序后，对争议标的（工程价款）的执行已经依法中止，此时再要求实际施工人提起执行异议已无必要前提。
（二）发包人应付工程价款的归属问题可通过债权申报审查、债权确认之诉等方式解决，无需另外提起执行异议之诉
执行异议之诉的目的，在于人民法院针对案外人主张执行标的异议驳回或中止执行时，为申请执行人或案外人对裁定不服提供一条救济途径。根据《破产法解释二》第二十二条规定，既然与债务人有关的执行程序既然已经依法中止，申请执行人只能通过向管理人申报债权的方式主张权利，并按照破产法有关规定按比例受偿。由于承包人进入破产程序后，所有执行均中止，执行异议之诉的目的无法实现，而确定权利归属的目的通过破产相关制度完全可以达到，因此亦无需实际施工人额外提起执行异议之诉。
（三）实际施工人直接向发包人主张工程价款，对承包人之债权人的债权利益影响有限
认为实际施工人应当通过执行异议和执行异议之诉等方式主张工程价款，其观点的出发点可能是基于避免法院对同一标的物的权属不同认定，或考虑到如果法院支持实际施工人主张，可能侵害到承包人的债权人利益。事实上根据《企业破产法》第十六条禁止的规定，在承包人进入破产程序的情况下，无论人民法院如何认定，债权人向破产承包人申报债权和按比例清偿的权利都不会受影响，亦无法对挂靠工程款单独获得清偿。而即使挂靠工程款最终被认定为债务人财产，在债务人财产增加的同时，债务亦将同时增加，债权人的表决权亦将因实际施工人的加入而稀释，最终所获清偿比例也有限。
注释
[1]例如《中华人民共和国建筑法》第二十四条：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位；第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
[2]例如住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”根据该条款，在挂靠施工的情况下，实际施工人系指借用资质参与工程施工的无资质主体。
[3]最高人民法院民事审判庭第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第499-500页。
[4]何志等，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释精释精解》，中国法制出版社，2020年6月第一版，第66页。