文举
案情简介：
2013年9月25日，汇龙天华公司作为发包人与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将新疆恒汇机电城工程建设项目(二期F型机电超市)承包给天恒基公司施工建设，合同价款115043050元。之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，约定将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设,由蒋小红全额垫资，按工程竣工结算价7%上缴公司经济指标，按工程竣工结算价3.39%缴纳各项税金。
2013年8月22日，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的新疆恒汇机电城二期33号F型机电超市工程水电暖安装部分承包给许金斌施工。2015年7月6日至12日，该工程竣工验收。2017年11月26日，蒋小红与许金斌就工程进行结算，确认蒋小红尚欠许金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年汇龙天华公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。
后许金斌提起诉讼，要求蒋小红、汇龙天华公司和天恒基公司承担付款责任。案件经过一二审法院审理后，判决天恒基公司不承担付款责任。许金斌向最高人民法院申请再审称，天恒基公司是涉案工程的转包人或非法分包人，天恒基公司是合同相对人，天恒基公司与许金斌构成工程转包关系，天恒基公司是转包人，理应承担付款责任。
法院观点：
法院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。
本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
综上，裁定驳回许金斌的再审申请。
相关法规：
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《2005年建工解释》）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《2019年建工解释（二）》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
上述两个司法解释于2021年1月1日被废止，取而代之的是2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释一》）。该司法解释第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条款与前述《2005年建工解释》第二十六条第一款和《2019年建工解释（二）》第二十四条没有实质性修改，只是继承和重申。
在上述司法解释中，都明确规定实际施工人有权向转包人、违法分包人或发包人主张工程价款。但有一个问题却未明确：上述司法解释中的实际施工人，是否包括层层转包或违法分包合同关系中的实际施工人。换言之，建设工程施工项目中，层层转包或违法分包的的实际施工人，是否可以向与其没有直接合同关系的转包人、违法分包人以及发包人主张工程价款。对此有不同观点，引发了一些探讨。本文所引案例即是体现该问题的一个现实案例。
律师评析：
在实际施工人与工程承包人直接签订转包或分包合同的典型情况之外，还存在多层转包或违法分包的情况，在此情形下，实际施工人是否可以向与其无直接合同关系的转包人、分包人以及发包人主张工程款，三个建工问题司法解释均未予明确规定，由此有不同理解和处理方法。长期以来在司法实践中存在两种观点和相应的处理方式：
第一种观点认为可以主张。
主要理由是：层层转包或违法分包中的转包人、分包人有导致合同无效的非法行为，自身存在过错，因此对于他们，合同相对性的保护力度应被弱化或可以突破。从主体地位角度考虑，转包人或分包人相对于实际施工人而言，相当于是实际施工人的发包人，因此可按照建工司法解释对于发包人责任的规定处理，要求转包人或违法分包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。
最高法民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十四条的“条文理解”中也认为：从文义上看，本条并未规定多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护问题，但也未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。从实践来看，多层转包或者违法分包的现象较为常见；从价值取向来看，多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护也涉及农民工权利保护问题。因此，本条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。
江苏省高级人民法院于2018年6月26日实施的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（以下简称2018年江苏高院解答）有如下内容：23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
根据上述内容可知，江苏省高院认为，层层转包情况下，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。结合第22条规定的实际施工人可以向发包人主张工程款的内容可知，在层层转包的情况下，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。这种支持向发包人及前手转包人及分包人主张价款的观点，在实践中属于相对少数的观点，除江苏省以外，其他省市高院的观点大多不支持。
第二种观点，认为不可以主张。
2021年5月10日最高人民法院民事审判第一庭在（2021）最高法民他103号《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》中，就河南省高级人民法院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》的答复中表示：《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中的意见是：本条解释（《建工解释一》）涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
从上述文件可知，多层转包或者违法分包关系中的实际施工人只能向其前手直接与其签订合同的转包人或分包人主张工程款，不能向与其无直接合同关系的转包人、分包人以及发包人主张。这是最高人民法院关于这个问题明确的最新表态，这对各地的司法实践都有指引作用。前述支持层层转包及违法分包的实际施工人向与其无直接合同关系的转包人、违法分包人主张价款的2018年江苏高院解答，也被江苏省高院于2020年12月31日发布的《江苏省高级人民法院关于废止部分办案指导文件的通知》废止。
上述观点和指导意见的变化，对于建设工程领域的实际施工人敲响了警钟：实际施工人在承接工程施工项目时，应查明工程项目的发包人和总承包人，只能接受总承包人的分包合同，避免接受多层转包或违法分包后的再分包。如果接受了层层转包分包后的再分包，将会面临只能向与自身直接签订转包或分包合同的主体主张工程款的情况。往往这种主体的资信和履约能力存在很大问题，实际施工人将面临难以取得全部工程款的困境。实际施工人还是尽量避免这些可能的麻烦为宜。