张正中
案情简介：
公诉机关：江苏省某某人民检察院
被告人：沈某某，原系江苏省坛某投资有限公司（以下简称“坛某公司”）法定代表人、股东
2013年2月至10月，被告人沈某某在担任坛某公司法定代表人、股东期间，挪用该公司资金人民币4200万元归个人使用，至今尚有人民币3700万元未归还。被告人沈某某于2013年12月4日投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。
法院审判：
江苏省某某人民法院认为：被告人沈某某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，且不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予以惩处。被告人沈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。据此，对被告人沈某某依照相关法律规定，判决如下：被告人沈某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；责令被告人沈某某退赔尚未被追回的犯罪所得人民币3700万元，发还被害单位坛某公司。
律师评析：
一、挪用资金罪介绍
挪用资金罪属挪用犯罪，世界各国对于挪用犯罪的规定各有不同，但都由来已久。在我国，先秦时期就规定了挪用犯罪。在新中国，刑法中最早只有挪用公款罪，因时处计划经济时期，没有民营企业，故只有挪用公款罪。随着改革开放和市场经济的推行，民营企业中间也开始存在挪用资金的问题，这样就成立一个新的罪名：挪用资金罪。
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。这是法律条文对于挪用资金罪的界定，我们分析挪用资金罪，需要从其构成要件来进行分析，下面就以传统的犯罪构成四要件来进行分析：
（一）主体：挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，同时，必须是不具有国家工作人员身份的人，否则就成为挪用公款罪的主体。具体包括：
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事；除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。
2.股份有限公司、有限责任公司以外的企业或者其他单位的职工。
（二）主观方面：挪用资金罪在主观方面系故意，即：明知自己在挪用本单位资金，并且利用了职务上的便利，依然为之。
（三）客体：挪用资金罪侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权，对象是单位的资金。严格依照罪刑法定原则，对象必须为资金，即一切以货币形式表现出来的财产。
（四）客观方面：挪用资金罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“利用职务上的便利”是指利用本人在职务上主管、经管或经手资金的便利，若不利用职务上的便利，则不构成挪用资金罪。“挪用”是指利用职务上的便利，非法擅自将单位资金归本人或他人使用，但无非法占有故意，以后想退还（实践中是否想退还很难有客观标准）。
挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条的规定，“归个人使用”包括：1、将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
挪用资金罪的客观方面具体可划分三类：1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，该挪用用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于营利活动；2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资等具有营利内容的活动；3、挪用本单位资金进行非法活动的，所谓“非法活动”就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等法律禁止的活动。
二、挪用资金罪为民营企业家所忽视
上文我们讲到，挪用资金罪是从挪用公款罪发展而来的，实质上主要适用于民营企业。现实中，民营企业家们不仅是企业的投资者、控股者，往往也都参与企业的经营管理，属于民营企业的工作人员，从主体身份上讲，其是符合挪用资金罪的主体条件的。但民营企业家不自觉地会有这种观念：企业是我投资的，企业的一切都属于我，所以我用企业的钱，不存在所谓的挪用，更谈不上什么刑事犯罪。
尽管相对于公有制企业，民营企业的企业家们对于企业的活动具有更大的支配权，但这种支配权并非绝对化和不受限制的。民营企业家在公司运营中也可能构成刑事犯罪。
实践中，针对民营企业家挪用企业资金的行为是否构成刑事犯罪，有肯定和否定两种观点。肯定的观点认为，从犯罪构成的角度分析：从主体看，本罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，民营企业家参与了企业经营管理活动的，是企业的员工，主体适格；从客体看，民营企业家挪用的是企业的资金，企业的资金是企业的财产，是区分于企业家个人财产的。企业资金的使用应当有规范的流程和财务制度。企业家作为股东投入的资金已转化为企业的资产，在公司运营中，除了公司有利润分配给企业家，企业家只拥有公司股份，不占有公司的资金。因此，客体也是适格的。从主观方面来看，个人的主观方面很难有客观的评价标准和认定方法。但值得注意的是，在经济下行、企业运转艰难的情况下，若企业家依旧挪用公司资金，其主观目的昭然若揭。从客观方面来看，企业家是利用了职务上的便利，从而能顺利实施挪用企业资金的行为。故认定民营企业家构成挪用资金罪从法理上是没有障碍的。否定观点则认为，挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，民营企业的资金系企业家投资，民营企业家支配公司的财产权应当更加具有自主性，企业家挪用本企业资金，是所有者对资金的一种处分。不能将民事行为刑事化，故不构成刑事犯罪。
笔者认为，民营企业分为个人独资企业、合伙制企业和公司制企业。对于个人独资企业，由于个人独资企业的企业主以其个人财产对企业债务承担无限责任，民营企业家对企业全部资产享有所有权，个人承担无限责任决定了其如何处分企业的财产都不影响债权人的利益，也没有其它股东或者合伙人的利益被侵犯可言，自然不构成挪用资金罪。对于合伙制企业，由于合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，故对合伙财产的支配和处分须经全体合伙人的同意。因此，该合伙企业的负责人、合伙人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金的，侵犯了合伙企业的财产，可能构成挪用资金罪。对于公司制的企业，依据中国的法律，公司是独立的法人，拥有独立的财产权，公司资金并非股东或者法定代表人可以随心所欲使用的，公司股东或法定代表人要使用公司财产，必须合法依规。否则，也可能构成挪用资金罪。
三、民营企业家从企业获得资金的路径
利润分配：民营企业家通常在什么情况下才能从经营企业中得到经济回报呢？作为企业的股东同时也是企业经营者，属于公司员工，那么工资、奖金、绩效等属于公司员工的资金收入自然是可以获取的。但其作为投资者，重点是参与利润分配。企业的利润是可以分配给股东的。
依照《公司法》等有关法律的规定，企业当年实现的净利润，应按照下列内容、顺序和金额进行分配：第一，提取法定盈余公积金。法定盈余公积金按照税后净利润的10％提取。法定盈余公积金已达注册资本的50％时可不再提取。提取的法定盈余公积金用于弥补以前年度亏损或转增资本金。但转增资本金后留存的法定盈余公积金不得低于注册资本的25％；第二，提取法定公益金。根据《公司法》规定，法定公益金按税后利润的5～10％提取。提取的公益金用于企业职工的集体福利；第三，向投资人分配利润。如果企业有以前年度未分配的利润，自然可以并入本年度分配。此时，民营企业家方能分得利润，从企业获得资金，这是规范的流程，不涉及犯罪。
（二）借款：民营企业家作为公司的经营管理者直接向公司借款是法律所禁止的。《公司法》第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。但实践中，与民营企业家实质具有密切联系的其它公司或者个人向公司借款不为法律所禁止，民营企业家也有这样操作。尽管此前企业间拆借资金为法律所禁止，但2015年实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认可了自然人、法人、非法人组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。故合法的、依据流程进行的民营企业、个人之间的借款是民营企业家从企业获得资金的一种不触犯刑法的途径。
四、民营企业家触犯挪用资金罪分析
由于民营企业资产系企业家投资或者融资所得。民营企业家在经营企业时具有相比较国有企业更大的自主性，故其每每在涉及挪用资金犯罪时，往往会推说系向公司借款，而企业借款属于企业的自主活动。民间借贷也已经合法化，不应当将民事纠纷刑事化。至于借款是否经过股东会决议、是否正确履行了财务制度等属于程序上的瑕疵，即便要惩罚、纠正，也应当是企业章程、内部纪律或者工商职能部门予以惩罚，不应当刑事化。这种解释貌似合理，但探究设立挪用资金罪的本意，是为了保护公司股东、员工及公司债权人的利益，进而保护商业运行秩序，树立诚信社会。公司借款虽然已经合法化，属于公司的自主行为。但借款是否是公司自主经营中必要选项，例如在公司运营困难时，是否还应该借款？是否履行公司章程及法律的强制性规定？是否有完善的财务制度？这些是需要严格审查的。不能让民营企业家假借借款的名义，行逃避刑事责任之实。
在目前实体经济状况不佳，不少企业都陷入困顿时，企业的股东、法定代表人通过虚构坏账、制造财务混乱、编制不存在的债务或者虚列开销等行为（比较典型的是将公司应收账款辗转汇到个人或者家属账户），暗地里将公司资金挪归个人使用。由于公司系独立法人，自负盈亏，届时公司破产、注销，然后公司的法定代表人、控股股东妄图以此拥有巨额资产，可以另起炉灶，东山再起。万一财务发生问题，逃避不了，企业家也往往以向公司口头或者书面借款为由，以此逃避刑事责任。案例中的沈某某就是如此，但法院是怎么认为呢？法院认为，沈某某作为公司的法定代表人，利用职务上的便利，未经其他股东决议许可，将本单位的资金供其个人或其经营的公司使用，给坛某公司造成重大损失，被告人沈某某是否与坛某公司签订借款合同或者支付利息不影响挪用资金罪的认定。
从法院的认定可以看出，司法机关考量的主要因素是公司资金的安全对公司股东及债权人利益的保护。在公司效益较好时，公司股东或者法定代表人推脱说向公司借款一般不存在问题。但在公司效益较差甚至大幅倒退时，公司股东或者法定代表人依然从公司获得了大量所谓的借款，资金明显超出企业利润或者正常资金拆借范畴，还说是借款，就值得斟酌了。尤其是相关资金无法追回时，对民营企业的股东、法定代表人的刑事定罪较难避免，故以借款作为防火墙，并不一定稳妥。刑法具有谦抑性，公安机关也有不得插手纯经济纠纷的规定，同时，民营企业家对企业相比较国有企业具有更大自主性。故司法机关对于民营企业家的挪用资金犯罪认定是异常慎重的，而且对这种犯罪的认定是不具有普适性标准的，需要进行个案研究。值得注意的是，若存在民营企业的债权人或者其他股东对挪用资金行为发觉，采取激烈手段等情形的，刑事风险就高。
五、总结
警钟高悬，目前没有大规模爆发刑事法律问题是因为不少纠纷经民事处理后，司法机关未采用刑事手段，但不代表没有刑事法律风险。民营企业股东、法定代表人在现代公司制前提下，需要牢记：个人的钱归个人，公司的钱归公司，使用公司的钱需依法依章，加强自律，树立正确的权利观，谨防陷入刑事法律风险。
附：2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中对挪用资金罪量刑的金额进行了调整，明确按照挪用公款罪的2倍标准予以执行。经笔者分析计算后，予以列明，仅供参考。
（一）处3年以下有期徒刑或者拘役的：
1.进行非法活动的，大于人民币6万元。
2.进行营利活动或者超过3个月未还，大于人民币10万元。
（二）处3年以上10年以下有期徒刑：
1.“数额巨大”：（1）进行非法活动，大于人民币200万元；（2）进行营利活动或者超过3个月未还，大于人民币400万元。
2.“数额较大不退还”：（1）进行非法活动，大于人民币100万元；（2）进行营利活动或者超过3个月未还，大于人民币200万。