朱唐盛、方子东
案情简介：
南平市武夷新区管理委员会（下称武夷新区管委会）与福建金柏夷能源科技有限公司（下称金柏夷公司）签订招商引资项目协议书，约定金柏夷公司于武夷新区投资建设电池产业基地项目，由武夷新区管委会将成本价为20万元／亩的基地项目工业用地以6.5万元／亩作为挂牌出让起拍价供应，挂牌成交价即为该地块的总地价。又约定，金柏夷公司自武夷新区管委会交地之日的第五年起，若每亩税收达不到5万元的，须按本项目建设地块成本价20万元／亩补交地价款。后因金柏夷公司税收无法达到约定标准，构成违约。
法院观点：
2020年7月，武夷新区管委会将金柏夷公司诉至福建省南平市中级人民法院，请求判令其承担补交地价款的违约责任。
一审法院认为，案涉招商引资项目协议书的一方当事人武夷新区管委会系行政主体；订立项目协议书的目的系武夷新区管委会为履行发展区域经济和社会投资项目管理职责，提高政府财税收入，促进社会公共利益，而非基于自身法人利益；项目协议书的内容涉及税收行政奖励和土地、资金等方面优惠政策，是具有行政法上权利义务内容的协议。故双方订立的项目协议书属于行政协议。行政协议的订立、履行、变更、终止等产生的各类纠纷，均属于人民法院行政诉讼的受案范围，而不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故武夷新区管委会以民事纠纷起诉缺乏依据。
二审福建省高级人民法院认为，从案涉招商引资项目协议书签订过程看，武夷新区管委会系通过与金柏夷公司协商的方式进行，签订时双方法律地位平等，有自主决定是否签约的权利。案涉协议书关于税收行政奖励和土地、资金等方面优惠政策，虽系基于武夷新区管委会作为行政主体行使行政职权的结果，但这些优惠内容确定后，需经双方的协商认可，才能成为协议书的内容。因此，其中关于税收奖励等内容的约定并不改变武夷新区管委会与金柏夷公司在签订及履行招商引资协议时双方平等的法律地位，故本案纠纷属于平等民事主体之间的纠纷，综上，武夷新区管委会以民事纠纷起诉具有法律依据。
法院裁决：
一审福建省南平市中级人民法院以政府招商引资协议属于人民法院行政诉讼的受案范围，而不属于人民法院民事诉讼的受案范围为由，裁定：驳回武夷新区管委会的起诉。
二审福建省高级人民法院认为本案纠纷属于平等民事主体之间的纠纷，最终裁定：撤销一审裁定，指令一审法院重新审理。
律师评析：
一、政府招商引资协议性质尚无定论
中国的改革开放正迈向深水区。在地方经济增长缺乏内驱动力时，招商引资便成为政府推动城市发展的关键一招。政府招商引资系一种公共治理方式现代化变革中所创造，具有协商性、非强制性的新型行政方式。[1]于此过程中为明确权利义务内容、规范双方法律关系，往往会以协议签订的方式将谈判合作的成果固定下来。地方政府机关与外来资金项目投资人签订招商引资协议，主要内容包括项目名称、项目享受的优惠政策、资金补贴以及上述案例中所述的土地出让金溢价返还条款等，甚至有的招商引资协议中还有关于仲裁或约定管辖法院的内容。
关于招商引资协议的性质是行政合同，还是民事合同，理论界并未形成一致意见。实务界也有分别支持行政合同或民事合同的不同案例。
2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议规定》），自2020年1月1日起施行。《行政协议规定》第一条规定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议属于行政协议。《行政协议规定》第二条规定行政协议有：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。从2019年12月10日上午10时最高人民法院行政庭庭长黄永维、行政庭副庭长梁凤云答记者问之内容来看，《行政协议规定》第二条第（五）项规定的“政府与社会资本合作协议”主要系指行政机关利用社会资本进行相关的基础设施等投资合作的协议，如PPP合作协议等。故，现有法律并未明确规定招商引资协议属于行政协议的范畴。
《行政协议规定》实施后，不少人认为招商引资协议基于《行政协议规定》之精神，应属于行政协议。本案案例发生在2020年7月，在《行政协议规定》2020年1月1日实施后仍将招商引资协议最终定性为民事合同，笔者认为具有一定的研究意义。
二、政府招商引资协议性质辨析
关于政府招商引资协议性质主要有以下三种观点：
1、行政合同说
该观点认为招商引资协议系政府行使国家行政权并运用公权力的一种表现，属行政行为的一种。理由如下：其一，主体特殊性。地方政府作为协议的一方主体是招商引资协议的本质特征，其基于公权力往往担任招商引资活动的发起者与主导者。具言之，地方政府在法律关系中相较于投资方更为强势，与民事法律关系中双方主体的“平等地位”相去甚远。且有学者称，将地方政府定于民事主体之地位，其极易摆脱依法行政的桎梏从而损害公共利益。[2]其二，协议内容体现政府的行政优益权。鉴于招商引资的政府主导性与公益性特征，项目缺乏地方政府的行政优益权极易陷入履行僵局、公共利益受损等不利情形。据此政府有权取消减免政策并无偿收回土地，挽回公共利益亏损。其三，协议履行的审批强制性。具言之，协议中政府优惠政策的实现须经行政管理部门审批，即相对方履行投资义务的对价系以政府部门行使公共管理职能为前提，故此类协议履行与民事合同主体履行时的自由、平等精神相异。
在本文前述案例中，福建省南平市中级人民法院即持该观点。
2、民事合同说
该观点认为此类协议系由平等主体依据意思自治原则签订的民事合同。政府部门在协商、缔约时的行政管理权限属性并不明显，民事主体属性大于其行政主体属性，其身份地位更接近于于自然人与公司法人这类民商事主体。[3]理由如下：其一，协议内容的等价有偿性。招商引资协议的本质仍是民事合同中以财产权益为核心的等价有偿法律关系。协议往往规定投资商需兑现的投资承诺及政府给出的优惠条件，两者之间具有对价关系。其二，协商性贯穿于协议缔约、履行的全过程。协议的订立不是政府依法作出的具体行政行为，而是约定协议双方权利义务。此类协议是基于平等主体协商，遵循平等、自愿原则，从而蕴含浓厚的私法自治、意思自由精神。[4]其三，协议目的与行政管理属性相悖。政府招商引资旨在促进经济发展、提升城市发展潜力，而与实施行政管理职能无涉。故不应将协议认定为行政合同。
例如，在(2019)皖民初7号案件中，安徽省高级人民法院认为：关于案涉招商引资协议的性质问题，应根据双方在订立合同时的地位、合同中对双方权利义务关系的约定等方面进行实质性判断。案涉合同的目的在于双方平等交换、整合资源，为双方未来可期待利益的实现提供保障。协议内容并未体现淮南市政府作为行政机关的行政优益权，也非全部为行使一级政府行政管理职能。淮南市政府签约行为最初目的为促进当地经济发展的商业行为，并非政府依照行政法作出的以实施行政管理为目的的具体行政行为。双方在合同权利义务的构建属于平等主体之间的磋商结果，并非具有单纯的行政管理性质，更加符合民事合同的特征。
3、合同类型化处理说
即依据协议内容、政府行为性质等要素进行类型化分析。如江苏高院出台的《江苏省高级人民法院关于为促进我省中小民营企业健康发展提供司法保障的意见》（苏高法发［2010］9号文）明确：“招商引资是地方政府发展地方经济的重要途径，招商引资合同是固定招商引资成果，明确双方权利义务关系的重要形式。正确区分地方政府与投资人签订的招商引资合同的性质，政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。中小民营企业作为投资方已经履行了合同约定的投资义务，要求地方政府履行在招商引资合同中承诺的优惠条件或优惠政策的，人民法院应予支持；地方政府对于其承诺的事项没有权限或超越权限，事后又未能获得上级政府及有权部门追认或批准的，依法认定无效，投资方要求赔偿损失的，应当根据过错责任的大小确定赔偿责任。”前述规定有一定的合理性，但随着《行政协议规定》第二条第三项将矿业权等国有自然资源使用权出让协议定性为行政协议，前述规定与现行法律有一定冲突。
三、政府招商引资协议应定性为民事合同
笔者更倾向于将政府招商引资协议性质认定为民事合同。
除前文民事合同说提到的协议内容的等价有偿性、平等协商性及协议目的与行政管理属性相悖三点理由以外，比照最高人民法院《行政协议规定》内容，笔者认为还有以下理由：
首先，如定性为行政合同将使仲裁条款无效，不利于优化营商环境。
《行政协议规定》第七条明确，行政协议当事人选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定。第二十六条规定行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。但在招商引资实践中，基于对地方政府部门依约履行的监督意愿，很多投资人会要求在招商引资协议内约定仲裁条款，且仲裁机构多选择为中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会等在全国范围内具有较大影响力的高水平仲裁机构。笔者认为，该等仲裁条款确实有利于督促地方政府部门依约履行、排除地方政府可能发生的对司法程序的干扰，且可充分发挥仲裁程序的保密性、效率性等优势。将招商引资协议认定为民事合同，进而适用民事诉讼的纠纷解决机制，更尊重当事人意思自治，更有利于优化项目所在地的营商环境。
其次，如定性为行政合同将导致行政机关在招商引资纠纷发生时不公平地享有行政优益权，占据过度的主动地位，未必有利于招商引资纠纷的解决。
《行政协议规定》第二十四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”笔者认为，《行政协议规定》的处理程序是基于行政机关在一般行政协议履行中享有的行政优益权而规定的，给与了行政机关较大的主动权，不适合招商引资协议中双方平等协商的场景。当招商引资协议被认定为行政合同的前提下，协议履行陷入僵局产生纠纷时，根据前述规定，行政机关作为主导者依法有权催告投资方履行，不履行便可以直接做出处理决定，且在决定具有可执行力时亦可以申请强制执行。如在招商引资协议中适用前述程序，反而将迫使投资人对行政机关作出的处理决定提起行政诉讼，不利于保障招商引资工作的有序推进。相反，协议被认定为民事合同便不会有此种类似于行政命令的强制性，足以保障招商引资工作的有序推进。
最后，最高人民法院民一庭的观点似将招商引资协议定性为民事合同。
近期，最高人民法院民一庭在其微信公众号发布了《“土地出让金返还协议”无效》一文，其中提及最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要，在该会议纪要中参会法官认为，审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开“招拍挂”的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，前述情形下，“土地出让金返还协议”因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效。此篇文章由最高人民法院民一庭发布，而非行政庭发布，某种程度上可以理解为最高人民法院将招商引资协议定性为民事合同。
结语：
综上所述，招商引资协议在政府招商引资实践中广泛适用，但对其法律性质是行政合同还是民事合同仍存较大争议，尚无定论。本文引用案例在《行政协议规定》2020年1月1日实施后仍将招商引资协议最终定性为民事合同，笔者认为从实务角度有充分理由和参考价值。笔者认同福建省高级人民法院在本案中的观点，认为政府招商引资协议应定性为民事合同。
注释：
[1] 戴未茗：《政府招商引资协议性质辨析》，载《理论观察》，2019年第10期，第100页。
[2] 张青波：《政府招商引资协议的司法审查》。载《行政法学》，2021年第6期，第118页。
[3] 崔建远：《行政合同之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第1期，第100页。
[4] 陈玉萍：《政府招商引资法律规制之探》，载《中国律师》，2012年第2期，第38-39页。