作者：何丹、陈旭
案情简介：
2009年1月4日，中国烟草总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，同意红塔有限公司有偿转让其持有的云南白药集团股份有限公司无限售条件的流通国有法人股份65813912股。同年8月14日，云南白药集团刊登了《关于云南红塔集团有限公司整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告》。9月10日，陈某与红塔有限公司签订《股份转让协议》，约定红塔有限公司将其持有的占云南白药集团总股本12.32%计65813912股以每股33.543元转让给陈某，转让对价2207596050.22元于转让协议签订后五个工作日内付清。9月11日，云南白药集团刊登了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南股权进展情况的公告》，对本次股份转让交易进行了初次信息披露，随后又对股份变动再次进行了信息披露。陈某按约支付了全款，红塔有限公司开具了收款专用发票。
《股份转让协议》第26条载明：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方交付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任”。第30条约定：“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。”
红塔有限公司于转让协议签订次日即向其上级机构报批，此后逐级上报至中烟总公司。2012年1月，中烟总公司作出《关于不同意云南红塔集团有限转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，依据该批复意见，红塔有限公司之上级机构云南中烟公司和红塔集团也作出了不同意本次股份转让的批复。
2011年12月，陈某向云南高院提起诉讼，请求确认《股权转让协议》有效并要求红塔有限公司全面继续履行；要求红塔有限公司完善报批等补救措施；索赔迟延过户股息及其利息和转增股份损失、过户价差损失等合计约1165893450元。
2012年12月，云南省高院作出一审判决，认定《股份转让协议》合法有效，但认为红塔有限公司已按约履行有关报批、信息披露等手续，并未违反协议的约定；因红塔有限公司并未违约，故对陈某主张违约给其造成损失应予赔偿的请求不予支持。据此判决驳回陈某其他诉讼请求。
陈某不服一审判决，上诉至最高法院。
法院观点：
最高院经审理认为：首先，案涉协议依法属于需经批准的合同，未完成审批程序导致其不生效。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条、第二十四条之规定，国有股权转让及重要子企业重大事项的决策权归属于国有资产监督管理机构，需履行逐级报批程序。《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》进一步明确，国有股东协议转让上市公司股份需经两次上报审批：一是内部决策后向省级以上国资监管机构报告；二是签订协议后报国务院国资委审核批准。本案中，红塔有限公司作为国有企业，转让云南白药集团上市股份的行为属于需经审批的法定范畴，故该协议依法属于需经批准的合同，双方对此明知并在协议中明确约定审批程序及后果。
其次，案涉协议未获有权机关批准。根据《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》，中烟总公司所属单位对外转让大额资产需由中烟总公司报财政部审批。中烟总公司作为红塔有限公司的出资人，其批复行为系依法行使国有资产出资人权利，独立于协议当事人的权利义务关系，不能视为红塔有限公司的违约行为。此外，审批权属法定程序，中烟总公司的否定性批复已直接阻却协议进入财政部审批阶段，协议客观上无法生效。
最后，案涉协议应依法认定为不生效合同。根据《合同法》第四十四条第二款及《合同法司法解释（一）》第九条之规定，应当办理批准的合同未经批准则不生效。本案协议因未完成法定审批程序，自始不生效，故陈某主张继续履行及违约责任均无合同基础。
综上，最高法认为，案涉协议系批准生效合同，红塔有限公司已履行协议约定的报批义务，不存在违约行为。协议不生效后，当事人应比照合同无效或被撤销返还陈某已支付股权转让款，并根据公平原则按银行同期贷款利率给付利息。
法院裁判：
最高法院作出终审判决：撤销一审判决；红塔有限公司返还陈某2207596050.22元及利息补偿；驳回陈某其他诉求。
后，陈某再以红塔有限公司未积极报批存在缔约过失责任，有损诚实信用原则，应承担缔约过失责任申请再审，2015年5月7日，最高法作出再审裁定，支持二审法院观点，认为红塔有限公司仅有返还财产的义务，驳回其再审申请。
律师评析：
纵览整个转让标的经济价值的起起伏伏。设想一下，如陈某受让取得并持有该等股权至2021年2月18日股价最高点卖出，将实现盈利199.07亿元（2021年2月18日，云南白药股价达到163元，而经两次派股，65813912股已变为128337129股，股票总市值为209.19亿元，加上历次分红11.95亿元，账面盈利将达到199.07亿元）。这意味着，由于一个合同条款的疏漏，收购方错失了近200亿元盈利的商机！
而在法律层面上，争议焦点清晰明显地集中于《股权转让协议》第30条，而问题的隐患又出在第26条。一个条款、一个事件为国有资产交易中的协议拟定提供了警示。
一、条款内容违反效力性规定
协议第30条约定“协议自签订之日起生效”，违反了《合同法》第44条（当时的《合同法》即现《民法典》502条）有关“需批准合同自批准后生效”的效力性规定。红塔有限公司作为国有企业，转让云南白药集团上市股份的行为必须履行法定报批手续，《股权转让协议》中也明确约定需经有权国有资产监督管理机构的批准。但是，双方明知合同生效法定前置条件却又自行约定“自签订之日生效”。条款设计与法律强制性规定的冲突与矛盾反映出交易双方对国有资产监管法律法规的模糊认知。
二、条款设计粗糙失衡
协议第26条约定“如本协议得不到有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方交付的全部款项不计利息退还给乙方，双方互不承担违约责任”。这一条款的设计概括，无疑会引发更多的疑问，如有权国有资产管理机构到底是哪些？最终批准机构是哪个？出让方应该在多少时间履行报批手续？不能如约履行报批手续需要承担什么后果？如果不能如约取得批准，收购方是否有权根据股市行情选择解除合同？报批时间延长是否应当支付利息？……如果这些问题在当时得到了足够重视并予以详细约定，则将促使出让方和审批机构事前充分预估风险，积极完成报批与批准。那么在当时情势和风险预判下，股权交易获得最终批准也是不无可能的。
三、交易前、中、后均缺失法律风险控制和交易促进机制
1、交易前尽调研究缺失
根据《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》，转让股份价值20多亿元，则应由红塔有限公司逐级上报至中烟总公司，由中烟总公司报财政部批准。合同仅约定报有权国有资产监督管理机构批准，表明交易前实际并未理清交易审批机构和审批路径，更未向审批机构进行咨询确认，尽调严重缺失。纵观交易过程，需要做相当多的准备工作，如交易前需查明国资转让监管政策，明确审批路径和审批机构，通过咨询、访谈、函证等多种方式了解审批机构对交易的态度和意见，了解批复文件出具时间，验证审批的可行性与出让方的履约诚意，等等。鉴于股市行情的瞬息万变，报批文件等应该提前准备，审批机关应提前沟通政策与材料要求，穷尽可能避免审批环节中的变数和风险。
2、交易中合同签订把关不严
《股权转让协议》第26条约定的过于概括与原则导致了合同履行的操作性不强。该交易条款本应进一步明确具体审批机构，限定启动和完成审批的时间，且对不能按约启动和完成报批的，赋予收购方收取资金占用利息及根据股市行情选择解除合同的权利等。双方完全可以约定先行支付必要的履约保证金且在合同生效后再行支付全部转让对价，一方面可以控制资金占用成本，另一方面可以加强出让方达成交易的紧迫感。区分“不可归责于双方”与“一方过错导致未获批准”的情形，设定违约赔偿责任条款。交易中设定严格缜密的制约条款，可以有效提升交易的成功率。
3、交易后合同审批环节未跟进
合同签订、公告披露、按约付款、启动报批，看似一路顺畅，收购方以为稳操胜券，未派专人实时跟进审批流程，任由审批一再拖延。不曾想，由于云南白药股价的不断上涨，审批机构被迫陷入“国有资产流失”的审批难题之中。2009年中烟总公司同意红塔有限公司转让其持有的股份拉开了本次交易序幕，2012年其作为财政部审批前最后一站又否决本次交易。两个大相径庭的批复显示国资交易审批环节中的不确定性。交易买方轻视了审批过程中市场瞬息万变的价格因素对审批决定的重大影响。如其高度重视审批的紧迫性和决定性意义，并付诸于积极的行动中，就可能不致错失烟草行业退出非烟投资的政策窗口期。
结语：
本案当事人花费数年时间、丧失巨额盈利商机的教训是极其深刻的。本案的启示不仅在于合同条款设计的合规性和周密性，更揭示了在国有资产交易中，唯有将法律程序内化为交易逻辑的一部分，才能避免“22亿元资金沉睡四年，两百亿收益化为泡影”的悲剧重演。