作者：严洪
案情简介：
2019年3月，某行嘉定支行与李某、某某公司签订个人房屋抵押借款合同，约定李某向某行嘉定支行借款 134万元以购买坐落于嘉定区的房产，并以该房产向某行嘉定支行提供抵押担保；借款期限为2019年3月29日至2029年3月29日，还款方式为按月等额本息。保证条款部分约定，丙方在本合同项下的保证责任在满足下列条件时解除：抵押人就该房屋取得了《房地产权证》，且已经办妥以该房屋为抵押物的抵押登记，且《房地产其他权利证明》原件已经交付给甲方占有。
2019年4月，某行嘉定支行就李某购买的房屋办理了商品房抵押预告登记。权利人为某行嘉定支行，设定日期 2019 年 3 月 29 日，结束日期 2029 年 3 月29日。后因李某断供欠付银行贷款及利息，某行嘉定支行起诉要求：“（1）李某支付欠付本金及逾期利息；（2）李某以购买房屋承担抵押担保责任；（3）某某公司就李某欠付债务承担连带清偿责任。”
法院观点：
阶段性保证是商品房预售中，为解决银行在贷款发放之后、房屋抵押权设立之前无任何增信措施而面临的风险，由房地产开发商自愿在该期间内为借款人的还款义务所提供的连带保证。该种保证使得银行在等待期内也能获得安全的债权保障。但一旦房屋抵押设定成功，阶段性保证的任务就告完成，银行获得抵押担保之日即为开发商阶段性保证责任解除之时。换言之，商品房预售贷款的还款担保可分为两段，以银行获得优先受偿权之日为界，向前存在的为开发商提供的阶段性连带保证，向后存在的则为房屋抵押担保，两者互为承继，而非并存关系......在银行已可实质行使抵押权的情况下，如仅因未取得上述文件而认为其可继续享有开发商的连带责任保证及房屋抵押的双重担保，无疑将与双方当事人的缔约目的相悖，也有违诚实信用原则，缺乏经济上的合目的性和正当性。
律师评析
一、阶段性保证属于附解除条件的民事法律行为
《民法典》第158条规定：“附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。根据某行嘉定支行与某某公司关于阶段性保证的约定，在某行嘉定支行取得房屋抵押权后，某某公司的保证责任即告免除，该约定与前述法律规定相符。故应当认定阶段性保证属于附解除条件的民事法律行为，解除条件即为抵押人取得抵押权。
二、开发商难以掌控抵押登记环节
从房屋建设到办理抵押登记一般分为房屋建设-房屋预售-房屋竣工验收-房屋交付-完成开发项目产权首次登记-完成房屋不动产权登记-完成抵押登记几个阶段。在开发商完成项目产权首次登记后，尚需购房人配合办理房屋不动产权登记、抵押登记。如购房人拒绝配合，则银行无法通过抵押登记取得抵押权，开发商亦无法免除保证责任。
三、银行可通过诉讼取得抵押权
通常情况下，办理抵押权登记是抵押权生效的要件。但为平衡开发商与银行之间的利益，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称“《担保制度解释》”）第52条确立了银行通过生效法律文书取得房屋抵押权的新路径。第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
又根据《民法典》第229条规定：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。结合上述两条规定，在债权人就房屋办理抵押预告登记的情况下，如债权人在诉讼中请求就抵押财产优先受偿，法院可通过判决确立权利人的抵押权自预告登记之日起设立。
四、银行通过诉讼取得抵押权后，阶段性保证责任消灭
何以生效法律文书确认银行就房屋的抵押权时，开发商的阶段性担保责任就消灭？银行与开发商之间保证条款的约定为“房屋取得所有权证并办理完成抵押登记手续”时，保证责任才消灭，按文义解释，解除条件与抵押登记手续挂钩，只要抵押登记手续未办结，开发商仍应承担保证责任。
但据笔者观察，司法实务主流观点为：开发商的阶段性保证责任与购房人的抵押担保责任是承继关系，二者不应并存。即便贷款担保合同约定房屋抵押登记完成后阶段性保证责任才消灭，法官也会综合行为的性质和目的、交易习惯及诚实信用原则，对该条款进行解释。如果承认银行就抵押房屋享有抵押权，开发商就不再对购房人债务承担保证责任。（参考（2024）沪74民终1879号、（2024）皖1802民初6809号、 （2022）沪74民终109号、（2024）浙04民终1542号、(2024)苏02民终5052号民事判决书 ）
基于目的解释，阶段性保证条款的目的是降低银行在签订担保合同到实际取得房屋抵押权这段时间的信贷风险，那么开发商承担的阶段性保证责任也应在银行取得抵押权时便消灭，转而由房屋抵押权作为银行的债权保障。因此，即便保证条款约定在抵押登记手续完成后开发商保证责任才消灭，该条款也应该解释为“在银行实际设立抵押权时保证责任消灭”。
结语：开发商为购房人债务提供的阶段性保证责任与购房人提供的抵押担保责任是承继关系，二者不应共存。《担保制度解释》施行后人民法院可通过生效法律文书确认银行的抵押权，开发商在碰到类似纠纷时可以此为依据进行抗辩，维护自己的合法权益。
为提前规避被诉风险，建议开发商在预售房屋后立刻督促银行办理所售房屋的抵押预告登记。与购房人的商品房买卖合同条款可设置逾期办理房屋权属登记及抵押权登记时严重的违约责任，并提前向购房人释明该条款，确保购房人重视该工作的落实。在交房后也应督促购房人及时办理房屋权属登记和房屋抵押权登记，确保己方尽快免除阶段性保证责任。